最高法院刑事判決 109年度台上字第5980號
上 訴 人 繆宏瑞
選任辯護人 王國泰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國109年9月8日第二審判決（109年度金上訴字
第618號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第10673
、173 27號，108年度少連偵字第250號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人繆宏瑞 犯如原判決附表一所示三人以上共同犯詐欺取財（想像競合 觸犯參與犯罪組織罪）、共同犯販賣第三級毒品未遂各1 罪 刑及為相關沒收之宣告，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理 由。
三、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事 項。原判決關於量刑，就上訴人所犯2 罪，已以其責任為基 礎，審酌刑法第57條科刑等一切情狀（包括上訴人於詐欺集 團中係被動受指示出面領取提款卡後持卡提領款項，再轉交 該集團其他成員，尚非主導犯罪之核心角色，又其就所犯參 與犯罪組織、加重詐欺犯行均坦承，犯後業與告訴人林王美 鶯達成調解，並依約履行調解條件，賠償新臺幣39,000元等 情），在罪責原則下行使裁量權，分別為刑之量定，並定應 執行有期徒刑2年2月。所定刑期，既未逾越法定刑度及刑法 第51條第5 款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權、違反比例 原則之情形，於法並無違誤。就參與犯罪組織部分，亦敘明 上訴人參與本件詐欺集團犯罪組織，擔任依上級成員指示拿 取告訴人所交付提款卡後，提領金額非少，所造成告訴人之 損失，又其已參與犯罪組織數日，難認其參與犯罪組織之情
節輕微，無依組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定減輕或 免除其刑之餘地。上訴意旨以原判決既認上訴人僅係詐欺集 團最下層成員，加入時間極短，參與程度不深，上訴人僅係 依指示拿取告訴人之物後，於警方查獲前，主動退出集團並 將通訊軟體帳號刪除，可證上訴人參與犯罪組織之情節輕微 。又上訴人無前科紀錄，現有正當職業，初犯後即與告訴人 達成和解並履行賠償，告訴人亦同意予上訴人緩刑之宣告。 原判決未依組織犯罪防制條例第3條第1項但書，減輕或免除 其刑，亦未審酌前述情狀，依「法院加強緩刑宣告實施要點 」諭知緩刑，均有不適用法則之違法。請參酌修復式司法理 念，撤銷原判決並為緩刑之宣告，以啟自新等語。惟原判決 所定應執行刑已逾有期徒刑2 年，自無從為緩刑之諭知。其 餘上訴意旨係就原審裁量職權之合法行使或原判決已斟酌說 明之事項，以自己之說詞、持不同之評價，而為指摘，均非 上訴第三審之適法理由。
四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日