最高法院刑事判決 109年度台上字第5951號
上 訴 人 陳秉洋
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國109年8 月12日第二審判決（109年度上訴字第1779號，起
訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第5010號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人陳秉洋犯販賣第三級毒品 未遂罪刑及為相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴 ，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決綜 合上訴人之部分供述、證人徐誌彣、黃苡寧（依序為案發當 日開車載上訴人之人、上訴人之配偶）之部分證言，手機截 圖、翻拍照片、手機更新訊息、手機對話紀錄暨卷內相關證 據資料，而為上訴人確有本件犯行之認定。並就上訴人辯稱 ：微信帳號暱稱「陳董（沒回來電）」之帳號非其本人使用 等語之辯解，及徐誌彣於偵查中陳稱：我因為與上訴人有過 節，想害他入監，我之前與他有金錢糾紛，他欠我錢，約新 臺幣1至2萬元；其於第一審證稱：是我欠上訴人錢，想說咬 他，讓他進來關，再慢慢還錢等詞。逐一敘明如何不足採納 之理由。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經 驗法則、論理法則。上訴意旨以本件並無證據證明微信帳號 暱稱「陳董（沒回來電）」，其使用者係上訴人，而徐誌彣 亦非無誣陷上訴人入罪之動機，原審未傳喚徐誌彣到庭調查 釐清，逕採該微信帳號之手機對話紀錄、徐誌彣前後不一致 而不利於上訴人之證詞，遽為上訴人有罪之認定，採證違反 證據法則及罪疑唯輕原則等語。係就原審採證、認事職權之
合法行使及原判決已說明論斷之事項，以自己之說詞或持不 同之評價，為事實之爭辯，難認屬上訴第三審之適法理由。四、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會， 其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法 第196 條定有明文。卷查：（一）徐誌彣於第一審時已到庭 作證，並接受上訴人之第一審辯護人之詰問；（二）原審審 判長於審判期日之調查證據程序，詢以：「有無其他證據聲 請調查？」上訴人及其原審辯護人均答：「無。」有各該筆 錄可稽。原審就徐誌彣所為先後不一致之證言，已本於採證 職權之行使，為證明力之判斷。因徐誌彣陳述明確，別無訊 問之必要，原審未再傳喚，無違法可言。上訴意旨以徐誌彣 前後證述不一，尚難據此認定上訴人有販賣第三級毒品未遂 之犯行，原審未再傳訊，予以釐清，遽行判決，於法有違。 此一指摘，依前揭之說明，尤非適法之第三審上訴理由。五、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，如已以行為 人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越 法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法 第三審上訴之理由。原判決關於量刑，認第一審判決就上訴 人所犯之罪，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，已以上訴 人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條所定之一切情狀，所 為刑之量定，核屬妥適，而予維持。於法並無違誤。至適用 刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決 未認本件符合該條規定之情形，而未予酌減其刑，不生違法 問題。上訴意旨以上訴人有未成年子女，負家庭經濟重擔， 實行本件犯行隨即為警查獲，未造成實際危害，應符合酌減 其刑條件，原判決未審酌前述情狀，所為之量刑過重等語。 係就原審裁量權之合法行使及原判決已說明之事項，依憑己 意所為之指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日