最高法院刑事判決 109年度台上字第5915號
上 訴 人 陳 霈
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國109年9月17日第二審判決（109年度上訴字第702
號，起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署108 年度偵字第670、802號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人陳霈上訴意旨略稱：
㈠依最高法院101 年度台上字第2941號判決意旨，警方倘已啟 動偵查犯罪程序，即屬毒品危害防制條例第17條第1 項所謂 之「查獲」，至其後蒐集所得證據是否足以證明嫌疑人犯罪 ，則非所問。上訴人既已供出毒品來源為鐘僑盈、洪榮豐， 且各有證人即當時與上訴人一同前往購毒之盧志明、辛仁傑 及陳啟豐等人所述可供佐證，已有相當程度證明上訴人供出 毒品來源之真實性，則警方既已對上訴人所供毒品來源展開 調查，原判決遽認並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定 之適用，尚於法有違。
㈡上訴人雖有本案13次犯行，但本質上均為毒品施用者間之互 通有無，上訴人均係與購買者一同前往交易，從中取得供己 施用部分，並未實際賺取金錢，僅因誤解販賣之定義而有本 案犯行，原審未予考量，其量刑過重，洵有違誤云云。三、惟查：
㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而 維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品13罪刑之判決（如其 附表各編號所示），駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明 其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。 ㈡毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之 對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯 ）關係之毒品由來之人的具體資訊，使調查或偵查犯罪的公 務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此確實查獲其人 、其犯行者。其中所稱因而「查獲」係屬偵查機關之權限， 而查獲之「屬實」與否，則應由事實審法院本於其採證認事 之職權，綜合卷內偵查機關已蒐集之證據加以判斷，不以偵 查結果作為絕對之依據。惟倘若偵查機關已說明尚未能查明 被告舉發之毒品來源，且法院復已綜據全部卷證，敘明被告 所供仍有合理之可疑，尚未達於查獲屬實之程度，未違證據 法則，即不能指為違法。
原判決業已載敘：上訴人所供出之毒品來源為鐘僑盈部分， 檢警迄今尚未因上訴人之供述查獲其販賣毒品之事證，亦未 查獲其他共犯或正犯等情，有卷內臺灣澎湖地方檢察署、澎 湖縣政府警察局相關函文及偵查報告可憑，且警方詢問證人 辛仁傑、盧志明，均稱是上訴人一人下車交易，不知其交易 對象；而上訴人供出之毒品來源為洪榮豐部分，證人陳啟豐 之證述亦難佐證洪榮豐為上訴人販賣予張宇呈之毒品來源（ 即原判決事實欄一、㈤）。因而認上訴人所為並無毒品危害 防制條例第17條第1 項規定之適用等旨，核於法無違。至本 院上開判決意旨係指警方於實施通訊監察時，已知犯罪嫌疑 人，縱被告嗣後供出其他正犯或共犯，亦無上開減刑規定之 適用，與本案基礎事實顯然不同，不能類比。上訴意旨㈠係 依憑己意所為之解讀，尚非適法之第三審上訴理由。 ㈢量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，而量刑之輕重，屬 事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未 逾越法定範圍，且無濫用其職權之情形，即不得遽指為違法 。原判決業已敘明：第一審就上訴人本案犯行，已具體審酌 刑法第57條所定各項情狀，而分別量處如其附表各編號「原 審主文」欄所示刑度，經核並無逾越法定刑度或輕重失衡之 情形，所為刑之量定，亦已給予相當之刑罰折扣，上訴人指 摘第一審量刑過重，並不可採，爰駁回其第二審之上訴等旨 ，要無違法可言。上訴意旨㈡仍執陳詞，指摘其量刑過重， 亦難認與合法之第三審上訴理由相符。
四、綜上所述，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 8 日