最高法院刑事判決 109年度台上字第5791號
上 訴 人 詹德倫
詹德冠
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國108年12月10日、同年月31日第二審判決（108
年度上訴字第1185號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度
偵字第5933、7239號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人詹德倫犯販賣第三級毒品 、共同販賣第三級毒品各1 罪刑及為相關沒收宣告部分之判 決，駁回其在第二審之上訴；另撤銷第一審關於上訴人詹德 冠共同販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判仍論處其共同 販賣第三級毒品罪刑及為相關沒收之宣告。已詳敘認定犯罪 事實所憑證據及理由。
三、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事 項。原判決關於量刑，就：（一）詹德倫部分，認第一審判 決對於其所犯販賣第三級毒品、共同販賣第三級毒品各1 罪 ，已以其責任為基礎，依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑，具體審酌刑法第57條所列科刑之一切情狀，在 罪責原則下行使裁量權，分別為刑之量定，並與不得上訴第 三審之持有第二級毒品罪，所處之刑，定其應執行刑，並無 違法、不當，而予維持。（二）詹德冠部分，對於其所犯之 罪，以其責任為基礎，先依累犯規定加重其刑，再依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，審酌刑法第57條 科刑之一切情狀，而為刑之量定。前揭所定之刑期，既未逾
越法定刑度或刑法第51條第5 款規定之範圍，又無濫用刑罰 裁量權、違反比例原則之情形。於法並無違誤。原判決就詹 德冠部分，已依司法院釋字第775 號解釋意旨，說明裁量依 刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑之理由。詹德倫上訴意 旨以其販賣毒品之次數及數量非多，與犯罪情節重大之毒梟 有間，並於偵查及歷審均坦承犯行，對毒品交易過程及來源 據實以告，犯後態度尚佳等情，指摘原判決量刑過重。詹德 冠上訴意旨則以：其前所犯持有第三級毒品罪，係供己施用 屬自傷行為，非直接危害社會，並非販賣毒品之前科，與本 件所犯罪名、罪質、侵害法益及犯罪型態均不相同，原判決 未予細究，依累犯規定加重其刑，已有違誤。又其年輕失慮 ，雖觸犯法網，惟未從中獲利，情節輕微，惡習未深，已知 警惕，態度甚佳，原判決未考量其人格特性、傾向及矯正必 要性，量處過重之刑，難以回歸社會，亦違反比例原則、罪 刑相當原則等語。其等2 人均係就原審裁量職權之合法行使 或原判決已斟酌說明之事項，以自己之說詞或不同之評價而 為指摘，俱難認屬適法之第三審上訴理由。
四、依上所述，本件詹德倫上開部分及詹德冠之上訴，皆違背法 律上之程式，均應駁回。本件既從程序上駁回，詹德倫請求 從輕量刑，本院無從審酌。至詹德倫、詹德冠行為後，毒品 危害防制條例第4條第3項規定，雖於民國109年1月15日修正 公布，提高得併科罰金之數額，並自同年7 月15日施行，惟 經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於其2 人，依 刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時之法律，原判決 未及比較適用，於結果無影響，附此敘明。
貳、不得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所定各罪之案件，經第二審 判決者，除有同項但書情形，即第二審法院係撤銷第一審法 院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪 之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘 均不得上訴於第三審法院。
二、詹德倫於108 年12月24日提起上訴，聲明對原判決全部上訴 ，惟其所犯持有第二級毒品部分，原審係維持第一審依毒品 危害防制條例第11條第2 項規定，論處其持有第二級毒品罪 刑及為相關沒收之判決，駁回詹德倫該部分在第二審之上訴 ，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案件。依前揭說明 ，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴 於第三審法院。詹德倫一併提起上訴，為法所不許，亦應駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 2 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日