最高法院刑事判決 109年度台上字第5736號
上 訴 人 葉和忠
李瓏祐
王德星
上 一 人
選任辯護人 謝英吉律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國109 年8月20日第二審判決（109年度上訴
字第1077號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第534
8、5349、5350、5351號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回
二、本件原審審理結果，認定上訴人葉和忠、李瓏祐、王德星分 別有原判決事實欄㈠至㈢、㈤及㈥部分所記載之犯罪事實 。因而維持第一審關於論處葉和忠販賣第二級毒品12罪罪刑 ，又共同販賣第二級毒品4 罪罪刑；李瓏祐共同販賣第二級 毒品4罪罪刑；王德星販賣第二級毒品、轉讓禁藥各1罪罪刑 部分之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴（但撤銷第一 審關於其附表四王德星項下沒收未扣案行動電話之諭知，維 持其他沒收、追徵之諭知），已詳述調查、取捨證據之結果 ，及認定犯罪事實之心證理由。
三、本件上訴意旨略稱：
㈠葉和忠部分：
其固有妨害風化前科，惟係易服社會勞動，未入監服刑，難 認有刑罰之反應能力薄弱之情形，且係於執行完畢後2 年餘 再犯本案，與本案毒品之罪質不同，況其坦承本件犯行，且 身罹疾病，須扶養母親，犯後態度良好，原判決依刑法第47 條累犯規定加重其刑，違反罪刑相當原則，並有適用法則不 當之違法。
㈡李瓏祐部分：
其坦承全部犯行，犯後態度良好。且販賣毒品之數額非鉅， 復未分得犯罪所得，犯罪情節輕微，有情輕法重之情形，原 判決僅依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑，卻認無適用 刑法第59條規定減輕其刑之餘地，顯未慮及兩種減刑之規定 ，各有其立法目的，致量刑失重，有違罪刑相當原則。 ㈢王德星部分：
⒈原判決認顏君庭及柯其呈之警詢陳述有證據能力，採證違法 ，且有理由不備之違法。
⒉顏君庭及柯其呈於第一審為有利於王德星之陳述，原審逕以 其2 人所言「已受外在因素干擾」，係迴護王德星，而不予 採信，其採證違法，並有理由不備之違法。
四、經查：
㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論 理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即無違法可言。原判決依憑葉和忠、李瓏祐之自白、王德星 之部分自白，佐以證人胡麗珠、顏君庭、羅永期、顏綜義、 葉閔森、柯其呈之證詞，並參酌卷附通訊監察譯文、濫用藥 物檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（扣案毒品為甲 基安非他命），及扣案甲基安非他命、電子磅秤、行動電話 等證據資料，綜合判斷，本於事實審法院之推理作用，認定 上訴人等3 人有上開犯行。並對於王德星否認全部犯行，辯 稱其係與顏君庭合資購買毒品，而非其販賣毒品予顏某；另 柯其呈自帶安非他命至其住處施用，非其提供毒品予柯某施 用云云，經綜合調查證據結果，認如何係飾卸之詞，不足採 信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。所為論斷，係合乎推理 之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則不相違背 ，為其採證認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指之理由 不備或調查未盡之違法，不能任意指摘為違法。 ㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，
刑事訴訟法第159 條之2定有明文。本條規定之要件有2：「 證明犯罪事實之存否所必要」及「具有可信之特別情況」。 所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一 陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性。經查，關於王 德星提供甲基安非他命予柯其呈施用；顏君庭向王德星購買 毒品等情，柯其呈、顏君庭於警詢所述與其2 人嗣後於偵訊 時具結之部分證述內容相同（見偵字第5348號卷第22至23頁 、他字第2678號卷2第252頁反面、偵字第5349號卷第56至57 頁、他字第2678號卷1第95頁），則其2人警詢之證詞，有替 代之證詞可資使用，縱其2 人於法院審理時，又有反覆之說 詞，亦與上開規定之要件不符。原判決遽依上開規定，認定 柯其呈、顏君庭之警詢陳述有證據能力，固有未洽。惟原判 決認定王德星有上開犯行，並非專以柯其呈、顏君庭警詢之 證詞為主要證據，縱去除此部分證據資料，綜合案內其他所 有之證據資料，仍應為同一事實之認定，並不影響本件判決 結果，即不能據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨執為指 摘原判決違法之上訴第三審之理由，尚難謂為適法。 ㈢證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實 審法院之職權，但不得違反經驗法則或論理法則，刑事訴訟 法第155條第1項但書定有明文。從而，事實審法院評估供述 證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切 證據為整體觀察而作判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無 與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保 證人證言之真實性。然於證人陳述前後不符或相互間有所歧 異時，究竟何者為可採，事實審法院可本於經驗或論理法則 ，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨；若其基本事實之 陳述與真實性無礙時，即得予以採信。原審以柯其呈於偵訊 及第一審交互詰問時均證稱，王德星無償提供甲基安非他命 予其施用；顏君庭於偵訊及第一審交互詰問時亦皆證稱，其 向王德星購買甲基安非他命各等語之證詞，復有卷附通訊監 察譯文、證人葉閔森之證述等證據資料，經綜合研判，而予 採信，至於其2 人事後改稱，非王德星提供毒品，與王德星 合資購買毒品云云，如何係迴護之詞，不可採信等旨，原判 決已說明其取捨理由（見原判決第31至40頁），既不違證據 法則，即不得任指為違法。王德星上訴意旨猶執陳詞，任指 原判決採證違法及理由不備，自非適法之第三審上訴理由。 ㈣關於刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字 第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問 題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應 力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59
條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人 民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相 當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關 機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑。而細繹前開解釋意旨，祗在法院認為依個案情 節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有 違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定 之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而 宣告最低法定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑 。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一 切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第 1 項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者， 即與上開解釋意旨無違。原判決就葉和忠所犯販賣第二級毒 品罪，雖先依刑法第47條第1 項規定就法定刑併科罰金部分 加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分依法不加重），惟再 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，且所量處 之有期徒刑均輕於販賣第二級毒品罪法定本刑7 年有期徒刑 ，亦未宣告併科罰金，自難指原判決依刑法第47條第1 項累 犯規定加重其最低本刑，有不符上開解釋意旨之違誤。葉和 忠上訴意旨謂原判決依刑法第47條第1 項規定加重其刑，有 違罪刑相當原則及適用法則不當云云，而據以指摘原判決不 當，尚非適法之第三審上訴理由。
㈤刑法第59條酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕 ，方有其適用。原判決已說明李瓏祐販賣毒品，對社會治安 危害甚大，於客觀上實不足以引起一般同情，自不符合刑法 第59條規定酌減其刑之宗旨，是原審未依該規定減輕其刑， 尤無違法可言。李瓏祐上訴意旨猶任指原判決違法，自非適 法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴人等上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷 證據證明力之職權行使及原判決已經說明之事項，任意指摘 為違法，或以自己之說詞，再為事實上之爭辯，皆非適法之 第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 7 日