最高法院刑事判決 109年度台上字第5735號
上 訴 人 廖春榮
陳順益
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國109年6月16日第二審判決（109 年度上訴
字第626號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第3480
0號、108年度偵緝字第433號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人廖春榮有原判決事實欄一即其附表（下稱 附表）一編號1 至2、4至10、12所載之販賣第一級毒品海洛 因給張文嘉、張文發、黃憲忠等人共計5 次，以及販賣第二 級毒品甲基安非他命給戴長盛、柯仁傑等人共計5 次之犯行 ；另認定廖春榮、上訴人陳順益有原判決事實欄二即附表一 編號3 及11（同附表二）所載共同販賣海洛因、甲基安非他 命給戴長盛、真實姓名年籍不詳綽號「阿弟仔」之成年男子 各1 次之犯行，因而維持第一審㈠論廖春榮以（共同）販賣 第一級毒品共計6罪、販賣第二級毒品共計6罪，均適用毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其中附表一編號7 、8、9、11所示犯行，再適用同條例第17條第1 項規定，而 附表一編號5、6所示之犯行，則適用刑法第59條規定，分別 遞予減輕其刑後，均處有期徒刑，定其應執行刑為有期徒刑 9年4月，暨諭知相關沒收及追徵（詳如附表一各編號〈主文 〉欄所示）。㈡論陳順益以共同販賣第一級毒品、第二級毒 品各1罪，均先依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑（法定 本刑死刑、無期徒刑不予加重）後，再皆適用同條例第17條 第2項規定減輕其刑，其中附表二編號2所示之犯行，復適用
刑法第59條規定，遞予減輕其刑後，均處有期徒刑，定其應 執行刑為有期徒刑7年9月之判決。駁回廖春榮、陳順益在第 二審之上訴。
原判決就採證、認事及量刑，已逐一詳為敘明其所憑之證據 及認定之理由，其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆 按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存 在。
三、廖春榮上訴意旨略以：㈠廖春榮另於民國107年3月29日，在 衛生福利部臺中醫院附近，以新臺幣（下同）3,000 元之價 金販賣第一級毒品海洛因1 小包給洪志濱之犯行，業經臺灣 高等法院臺中分院以108 年度上訴字第2330號刑事判決論處 罪刑（下稱另案Ａ），本件廖春榮販賣海洛因與另案之查獲 時間相同，應具有接續犯之實質上一罪關係，不應另為論罪 科刑。惟原審仍論處販賣第一級毒品罪刑，有適用法則不當 之違誤。㈡廖春榮於警詢、檢察官訊問時均供出其所販賣之 海洛因、甲基安非他命係向楊良正、林貞貞所購買，而楊良 正於107年4月22日20時許，販賣海洛因及甲基安非他命予林 貞貞，業經臺中地方法院以107 年度訴字第2427號刑事判決 論處罪刑（下稱另案Ｂ），廖春榮亦有於107年4月22日之前 向楊良正、林貞貞購買毒品，而原判決犯罪事實欄一、㈠⒈ ⒉、㈡及二、㈠〈按上訴理由狀將二、㈠誤載為㈢⒈〉即附 表一編號 1至3、5所示關於廖春榮販賣毒品之犯行部分，其 毒品來源係於107年4月22日之前，向楊良正、林貞貞所購買 。故廖春榮此部分之犯行，亦應有毒品危害防制條例第17條 第1 項供出毒品來源因而查獲其他正犯之減免其刑規定的適 用。原判決竟未詳加調查、審酌（例如傳訊楊良正、林貞貞 到庭作證或勘驗廖春榮被扣案之手機），而未據以對廖春榮 此部分犯行減免其刑，有調查職責未盡及適用法則不當之違 誤。
四、陳順益上訴意旨略以：㈠陳順益只是協助廖春榮販賣毒品， 而受廖春榮之託，帶同購毒者戴長盛、「阿弟仔」進入廖春 榮之租屋處，並幫忙交付毒品及收取價金500元及1,000元， 應屬幫助犯。原判決竟認定陳順益係共同正犯，於法不合。 ㈡廖春榮既因供出毒品來源因而查獲楊良正部分，經原判決 適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，陳順益 上開與廖春榮共同販賣海洛因部分，亦應適用該減免其刑規 定。原判決未援引該減免其刑規定，於法有違。㈢原判決未 能因應司法院釋字第775 號解釋所宣示關於累犯一律加重有 違憲之意旨，仍然認定陳順益所為共同販賣毒品犯行構成累 犯並加重其刑；且其共同販賣第二級毒品部分，有悔悟之心
，配合警方辦案，情堪憫恕，亦應有刑法第59條酌減其刑規 定之適用。原判決予以加重而未據以減輕其刑，有適用法則 不當之違誤。
五、惟按：
(一)刑事訴訟所謂同一案件，係指被告及犯罪事實均同一者而言 ，而犯罪事實同一性之判斷，可衡量行為人之犯意、行為模 式及態樣（例如交易對象、價金等）、犯罪時間、地點及罪 名等事項，為綜合判斷。如前後二案無實質上或裁判上一罪 之審判不可分關係，認並非同一案件，而予以分論併罰，難 謂有何違反一事不再理原則可言。
又刑法上之接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續 進行，而侵害同一法益，在時間及空間上具有密切關聯性， 依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合 理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應 依其犯罪具體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依 數罪併罰之例，予以分論併罰。
本件原判決事實欄所認廖春榮（共同）販賣海洛因、甲基安 非他命之時間、地點、交易對象、價金及交易方式等犯罪事 實，與廖春榮所指另案Ａ其販賣毒品之種類係海洛因、犯罪 時間係107年3月29日、地點在衛生福利部臺中醫院附近、交 易對象為洪志濱、交易價金3,000 元、交易方式係先於同日 下午4 時28分向洪志濱收錢，再向上手販入毒品，嗣於同日 下午5 時許始交付毒品給洪志濱等犯罪事實，均與其本件各 犯行不同，難認與本件各犯行間，具有時間及空間上密切關 聯性之接續犯關係。
廖春榮上訴意旨㈠指摘原判決就本案另為論罪科刑為不當云 云，容有誤會，尚非合法之第三審上訴理由。
(二)毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而查 獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之 其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條 項所列之罪的犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應 毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲； 或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查 獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關， 均仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件。
原判決已援引卷內證據資料，詳為敘明：廖春榮於警詢、偵 查中供稱所販賣之海洛因、甲基安非他命係向楊良正、林貞
貞所購買，因而查獲楊良正分別於107年4月24日、5月4日、 5 月8日、5月10日、5月13日、6月14日、6月16日、6月21日 、6月24日以每次各1小包、3 ,000元之價金販賣海洛因，及 於107年6月21日以1小包1,000元之價金販賣甲基安非他命予 廖春榮之犯行，因認廖春榮供出原判決犯罪事實欄一、㈢⒉ 、㈣及二、㈡即附表一編號7、8、9、11所示計4次販賣海洛 因來源，並因而查獲楊良正，就廖春榮此部分之犯行，均依 毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。至同附表 一編號1至6、10、12所示廖春榮販賣海洛因、甲基安非他命 給黃憲忠、張文嘉、戴長盛、「阿弟仔」等人部分，因販賣 之時間均在前述楊良正販賣海洛因、甲基安非他命予廖春榮 之前，無從認定廖春榮該部分所販賣之毒品係來自楊良正， 是該部分即難認有因廖春榮供述而查獲上手之情事，自無適 用上開條例第17條第1 項規定之旨。原判決所為此部分認定 ，俱有卷附各警察機關及檢察署函覆意見等為憑，尚難認為 有廖春榮上訴意旨所指調查職責未盡及適用法則不當之違誤 可言。
至廖春榮上訴意旨㈡所指107年4月22日之前，其亦曾向楊良 正、林貞貞購買海洛因、甲基安非他命，有另案Ｂ為憑，是 以同附表一編號 1至3、5所示關於廖春榮販賣毒品犯行部分 ，亦應有上開條例第17條第1 項規定之適用云云，惟細繹卷 附之另案Ｂ判決書（原審卷第157至167頁）所記載，楊良正 於107年4月22日為警查獲曾數次販賣海洛因、甲基安非他命 給林貞貞之犯行，係林貞貞供出其持有毒品來源係楊良正因 而查獲，該案並非因廖春榮之供述而查獲楊良正，依前揭說 明，廖春榮同附表一編號 1至3、5所示之犯行，尚無上開條 例第17條第1 項規定之適用。原判決未適用上開規定，減免 其刑，並無不合。
廖春榮此部分上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘 原判決就此所為論敘說明，有何違背法令之情形，尚非上訴 第三審之合法理由。
(三)共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不必每一階段犯 行，均經參與。而行為人無論係先參與謀議，再共同實行犯 罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參 與，均成立共同正犯。
原判決已敘明陳順益就附表二所示犯行，雖未參與廖春榮有 關買賣毒品交易之價金、時間、地點及買賣毒品之種類等事 項之商議及決定，但陳順益主觀上係出於有量差之獲益及可
分得若干毒品供己施用之好處，而有共同販賣毒品之意思及 營利意圖，客觀行為復參與帶路、交付毒品及收取價金等過 程，可見係以自己共同犯罪之意思，參與販賣毒品構成要件 之行為，故陳順益與廖春榮間，就上開犯行，自有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯之旨，依前揭說明，於法亦無 不合。
陳順益上訴意旨㈠，係徒憑自己主觀之意見，重複爭論，並 未具體指摘原判決就此所為論敘說明，有何違背法令之情形 ，並非上訴第三審之合法理由。
(四)刑法對於數行為人參與之犯罪，若其等行為時彼此間具有犯 意之聯絡及行為之分擔，固論以共同正犯。惟在罪責之減輕 或免除及刑罰之量定，則基於個人責任原則，係依各該行為 人自身情況予以分別判斷。倘共同犯罪之人，其供出毒品來 源因而查獲其他正犯，符合毒品危害防制條例第17條第1 項 減免其刑之規定，然此係其個人刑罰減免事由，其他共同犯 罪之人，若無個人刑罰減免事由，不能一併適用。 本件原判決已敘明廖春榮因供出毒品來源因而查獲其他正犯 楊良正部分，適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以 減輕其刑，惟陳順益並未供出毒品來源因而查獲其他正犯， 依上開說明，自無該減免其刑規定之適用。
陳順益上訴意旨㈡，徒憑自己主觀意見，漫指原判決有適用 法則不當之違誤云云，亦非合法之第三審上訴理由。(五)刑法第47條第1 項所規定關於累犯加重本刑部分，其不分情 節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理 由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相當原則， 是以，法院就該個案應依司法院釋字第775 號解釋意旨，衡 量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行 為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，裁量是否加重最低本刑 。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪有特殊之 原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即 使予以宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用 上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院在符合法定要 件情形下得自由裁量之權限，縱未依上開規定酌減其刑，亦 不能遽指為違法。
本件原判決已依司法院釋字第775 號解釋之意旨，審酌陳順 益前有多項毒品相關前案紀錄，足見其有特別惡性，且前罪 之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，為兼顧 社會防衛之效果，以助其重返社會，除法定刑為死刑、無期
徒刑部分，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定不得加重 外，其餘法定刑部分，應依刑法第47條第1 項之規定，各加 重其刑，並就其共同販賣第一級毒品部分，適用刑法第59條 規定酌減其刑。另敘明共同販賣第二級毒品部分，經依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，已無情輕法重 之情形，而無適用刑法第59條規定之餘地。原判決就陳順益 是否應適用上開加重、酌減其刑規定所為之論斷說明，並無 適用法則不當之違誤。
陳順益上訴意旨㈢泛指：原判決依累犯加重其刑，以及未依 刑法第59條規定酌減其刑部分，有適用法則不當之違誤云云 ，依上述說明，並非合法之第三審上訴理由。
六、綜上，本件廖春榮、陳順益上訴意旨，係徒憑己見，或就原 審採證認事及適用減輕其刑規定裁量職權之適法行使，以及 原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依據首揭說明，應 認本件廖春榮、陳順益之上訴，均為違背法律上之程式，併 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 4 日