最高法院刑事判決 109年度台上字第5732號
上 訴 人 洪東華（原名洪孟哲）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國108年11月13日第二審判決（108年度上訴字
第511號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第28073
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人洪東華有如原判決事實欄 所載違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行明確，因而撤銷第一審 之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人 犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（累犯）罪刑及為相 關沒收諭知，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯 罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略以：依勘驗筆錄可知，無員警所稱上訴人自願同 意搜索，嗣以施用毒品現行犯名義逮捕上訴人，同有違法之 虞，逮捕後合法附帶搜索之範圍，顯然無法查獲收藏於其他 房間箱子內之子彈，後續之鑑定報告書，因警員先前違法之 取證，自應認無證據能力，原審有判決理由不備之違法；本 案扣押改造手槍「撞針凸出」，顯然具有瑕疵，內政部警政 署警察局鑑定書未曾說明及此，該瑕疵是否影響殺傷力？原 審未為調查，有調查未盡之疏漏；上訴人負擔家中經濟，一 時失慮涉犯本案，已誠心悔誤，客觀上存有堪值憫恕之處， 應有刑法第59條之適用，請求給予減刑之適用；本案承辦員 警及檢察官故意違背法令，未依調查證據起訴，捏造事實再 立新案重行起訴，有違一事不再理原則；上訴人之前案紀錄 因本案而新增不實案號，其前案紀錄之正確性，法院應依職 權調查。
四、刑事訴訟法第130 條規定之附帶搜索，屬無令狀搜索之一種
，其目的在於保護實施拘捕或執行拘提、逮捕人員之安全， 防止被逮捕人抗拒、逃亡或湮滅隨身攜帶之證據，且係為因 應發生不及聲請搜索票之急迫、突襲情形所設之例外規定。 而附帶搜索之範圍，明定以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身 攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限 ，其中所謂「立即可觸及之處所」，應指立即可控制之範圍 ，亦即在逮捕、拘提或羈押被告或犯罪嫌疑人所在地附近， 而可立即搜索之處所均屬之。原判決綜合上訴人之自白、證 人即警員許錦彰於原審證述、原審勘驗搜索過程之勘驗筆錄 及截圖照片等證據資料，已載敘本件係承辦員警接獲線報而 至上訴人位於臺中市太平區中山路2 段住處查訪時，見上訴 人於屋內施用毒品，乃依現行犯之規定加以逮捕，並為附帶 搜索，上訴人旋即告知警方持有本案扣案之槍彈，自首報繳 等情之論證，並於理由內說明：依上訴人為警查獲地點、所 居房間、扣押物之相對位置及距離遠近以觀，顯屬上訴人為 警查獲之時可立即觸及之處所，警員因此予以附帶搜索，難 認有何違法之處，且於員警附帶搜索之際，上訴人先行指出 槍枝所在位置，復主動供出持有子彈，並至房間取出交付警 方查扣，已與自首報繳之效力相同等旨，原判決綜合上情， 因認所扣得之本案槍彈，其證據取得並不違法，採為論罪之 部分依據，經核尚無不合。上訴意旨徒以本件搜索程序違法 ，指摘原判決之採證違背法令，就證據能力之同一事項持不 同見解，任意爭執，並非適法之第三審上訴理由。五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項 規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法 之第三審上訴理由。原判決係綜合上訴人於偵查、第一審及 原審準備程序時之自白，證人即查獲員警許錦彰於原審之證 詞，佐以卷附相關之內政部警政署刑事警察局鑑定書，所列 其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，認定上 訴人有本件非法持有改造槍枝犯行，且就上訴人否認犯行所 辯送驗槍枝非本案所查扣、調查筆錄與實情不符應係偽造、 員警違法移送29公克毒品等說詞，如何不足採納或無足為上 訴人有利之認定，亦依調查所得證據予以指駁，俱有卷存資 料可資覆按，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得 之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定上訴人犯罪事 實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，無所指採證違 法、未憑證據認定事實之違法。上訴意旨置原判決明確之論 斷於不顧，仍泛言調查筆錄與電子卷證頁碼不符，檢警捏造
事實及證據遽行違法起訴等項，再事爭辯，據以指摘原判決 採證不當及調查未盡，依前揭說明，要非適法之第三審上訴 理由。又㈠依原判決認定之犯罪事實，並未以上訴人之前案 紀錄，而為其不利之認定，上訴意旨執以指摘，核與案內資 料不符，同非合法。㈡依卷內資料，臺灣臺中地方檢察署檢 察官所為行政簽結案件，係命承辦員警補送槍彈鑑定報告之 核交案件，且已併入偵查案件辦理，此有該簽呈可稽，既非 就同一案件為不起訴處分，自無本件起訴違背刑事訴訟法第 260 條規定之可言。上訴意旨漫指本案係報結後重啟之新案 件，檢察官重行起訴，有違一事不再理原則云云，顯係誤解 法律，亦非第三審上訴之合法理由。
六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有 關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定 ，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證 據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調 查，無違法可言。原判決載敘本件扣案之槍枝1 支經送內政 部警政署刑事警察局採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之 「檢視法」、「性能檢驗法」實施鑑驗，經該局鑑識人員檢 視、實際操作檢測之結果，係改造手槍，換裝土造金屬槍管 而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，判定具有殺 傷力，已憑其特別之專業智識、經驗，就扣案槍枝具有殺傷 力出具鑑定意見，符合專業鑑定之要求，原判決勾稽後採為 認定槍枝具殺傷力之論據，無違法可言。且稽之原審筆錄記 載，上訴人及其辯護人於辯論終結前，並未主張扣案槍枝之 鑑定報告有如何待調查之事項，經審判長詢問「尚有何證據 請求調查？」時，均稱「沒有」（見原審卷第299 頁），顯 認無調查之必要，原審以事證明確，未為其他無益之調查， 無所指調查職責未盡之違法。上訴人於上訴本院時，始主張 原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為 指摘。
七、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並依累犯、 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項自首規定，加重、減輕 其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，科處有期 徒刑2年8月，併科罰金新臺幣40000 元，核其量定之刑罰，
已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑 度，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情 形。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌 決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三 審上訴之理由，原審審酌上訴人所犯情狀，認無可憫恕之事 由，已闡述其理由明確，未依該條規定酌減其刑，亦無違法 可指。
八、綜合前旨及其他上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權 之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響 於判決結果之枝節問題，徒以自己之說詞，任意指為違法， 要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件為程序 判決，上訴人上訴請求本院適用刑法第59條酌減其刑，尚無 從審酌，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
刑事第五庭審判長法 官 陳 世 雄
法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 宋 松 璟
法 官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日