最高法院刑事判決 109年度台上字第5677號
上 訴 人 徐琨鈦
戴耀斌
徐守宏
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
中華民國109 年3月17日第二審判決（108年度上訴字第3795號，
起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第856、1951、1952
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人徐琨鈦、戴耀斌、徐 守宏（下稱上訴人3人）共同製造第三級毒品各1罪刑及諭知 沒收部分之判決，駁回其等各在第二審之上訴，已詳敘調查 、取捨證據之結果及得心證理由。
三、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告 或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，以 有效斷絕毒品的供給，杜絕毒品泛濫，只要被告願意供出毒 品來源的上手，因而查獲其他正犯或共犯，就可減輕或免除 其刑。其中所謂「因而查獲」的「查獲」，是偵查機關的權 限，而查獲的「屬實」與否，則為法院職權認定的事項，應 由法院做最後審查並決定其真實性。也就是「查獲」與「屬 實」應分別由偵查機關及事實審法院各司其職，對於被告揭 發或提供毒品來源的重要線索，應由相對應的偵查機關負責 調查，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根
據偵查機關已蒐集的證據綜合判斷有無「因而查獲」的事實 ，不以偵查結論作為查獲屬實與否的絕對依據。又上述得減 輕或免除其刑規定，屬「對被告之利益有重大關係事項」， 法院雖非不得依職權調查，然倘被告並未提出具體資訊，法 院未為無益之調查，即無違法可指。經查，徐琨鈦固曾於警 詢、偵訊時指述其共同製造第三級毒品愷他命之原料來源係 真實姓名不詳、諧音「黃奕豪」者（見偵字第856 號卷第17 、18、338至339頁），然上訴人3 人及其等辯護人於第一審 及原審均認罪且未再主張供出毒品來源，亦未就此部分聲請 調查證據（見原審卷第170至172、330至342頁），偵查機關 並未因此查出該「黃奕豪」的真實身分，而無從查獲起訴， 第一審及原審判決亦僅能列為真實姓名不詳的共同正犯，從 而原審未予調查，於法無違。又本院為法律審，無從調查事 實，徐琨鈦、徐守宏於上訴本院後，始主張：第一審及原審 認定其等與「黃奕豪」等人為共同正犯，竟未予調查，且原 審並未給予詰問「黃奕豪」的機會，以證明其等有毒品危害 防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定的適用云云，自 非適法上訴第三審之理由。
四、刑法第59條的酌量減輕其刑及刑的量定，同屬事實審法院得 依職權裁量範疇。原判決已說明第一審係以上訴人3 人的責 任為基礎，審酌本案相關製成毒品所用的器具、原料繁多， 一應俱全，製成愷他命數量龐大（成品、半成品合計純質重 52,891.21 公克），並考量徐琨鈦係主要接洽及負責製造毒 品者，居犯罪主導地位，戴耀斌配合協助製造毒品，參與程 度次深，徐守宏依指示負責接送原料、採購日常用品及清運 製毒所剩下的廢棄物，參與程度較低，再衡酌上訴人3 人各 自參與的時間，暨其等有關刑法第57條所列各款事項，而分 別量處徐琨鈦有期徒刑8年併科罰金新臺幣（下同）150萬元 、戴耀斌有期徒刑7 年併科罰金100萬元、徐守宏有期徒刑6 年併科罰金50萬元，既未逾越其中戴耀斌先依累犯規定加重 其刑，及上訴人3人均依行為時毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後的法定刑度範圍，且無違公平正義情形， 而予以維持的理由，核均屬裁量權的適法行使，並無上訴人 3 人上訴意旨所指違背比例原則、罪刑相當原則的情形，自 不得指為違法。原判決另敘明上訴人3 人所犯製造第三級毒 品犯行，於均依行為時毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑後，其等犯罪情狀已無堪以憫恕、情輕法重，須再 適用刑法第59條規定酌減其刑的必要，也無違法可指。五、上訴人3 人其餘上訴意旨，皆係置原判決所為明白論斷於不 顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法
院取捨證據與自由判斷證據證明力或量刑裁量之職權行使， 徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形，不相適合。上訴人3 人之本件上訴違背 法律上程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
法 官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日