最高法院刑事判決 109年度台上字第5658號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官葉耿旭
被 告 曾建男
上列上訴人因被告強盜等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中
華民國109 年3月31日第二審判決（108年度上訴字第1263號，起
訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第1222、2138號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以公訴意旨略稱：被告曾建男與陳維楨（已於民 國108年8月14日死亡，業經第一審法院另為不受理之諭知） 意圖為自己不法之所有，共同基於攜帶兇器強盜之犯意聯絡 ，於106年12月19日凌晨2時許，前往雲林縣斗六市大同路與 永康街口埋伏，適告訴人林志憲駕車返回位在斗六市大同路 住處，待告訴人下車後，由被告持安全帽及以腳踹擊、陳維 楨則持所有客觀上足以作為兇器之電擊棒共同毆打告訴人， 陳維楨並多次拉扯欲奪走告訴人之背包（內有新臺幣100 餘 萬元），使告訴人因而受有頭部外傷、臉部及左耳鈍挫傷、 頸部鈍挫傷及電擊傷、左手掌及第四指擦挫傷、胸壁鈍挫傷 、左膝擦挫傷等傷害，至使不能抗拒而倒地，嗣因告訴人倒 地後仍壓住背包並大聲呼救，該處道路兩旁又有許多民宅， 被告、陳維楨擔心事跡敗露，始騎乘機車逃逸而強盜未遂， 因認被告涉犯刑法第330 條第2項、第1項之共同攜帶兇器強 盜（下稱加重強盜）未遂罪嫌等語。惟原審經審理結果，認 為不能證明被告有加重強盜犯行，因而撤銷第一審關於被告 部分之科刑判決，改判論處被告共同犯傷害（累犯）罪刑， 另敘明不能證明被告有其餘公訴意旨所指加重強盜犯行，惟 公訴意旨認此部分與上開有罪部分，有想像競合犯之裁判上 一罪關係，而不另為無罪之諭知。已詳述其調查、取捨證據
之結果及形成心證之理由。
三、檢察官上訴意旨略稱：
(一)告訴人於偵、審中之證述，核與第一審勘驗斗六市大同路某 騎樓之監視器錄影畫面相符，顯示陳維楨確有多次拉扯告訴 人背包之動作，原判決認陳維楨係因要拉告訴人的外套而同 時拉到背包，顯與勘驗監視器錄影畫面筆錄所載不符，有判 決不依證據之違法。另原判決認被告苟有強盜背包之意圖， 即可脫下告訴人之外衣後再搶走背包，然觀之監視器全部錄 影畫面經過情形，被告當時係在旁警戒，顯見被告之分工， 係等陳維楨搶得背包後，可即時騎機車搭載陳維楨逃逸，而 由陳維楨負責持電擊器電擊告訴人以扯下其背包，之所以於 未搶得背包即騎機車離去，依監視器錄影畫面可知，係其見 無法電暈告訴人，且告訴人大聲呼救又極力抵抗，一直無法 扯下告訴人的背包，怕驚動住於附近之人，只好放棄罷手， 趕緊騎機車逃離現場，以免有人報警而遭逮獲，是依卷證， 已足以推論被告、陳維楨此行之目的，即是強盜告訴人之背 包，原判決所為認定，違反經驗法則。
(二)依卷內資料，被告、陳維楨與賭場之人早已認識，而賭場負 責人林凱得、張嘉哲為撇清責任，當無可能承認知悉被告之 犯行及教唆被告行搶，且此部分要求檢察官舉證實強人所難 ，另從被告提早埋伏在告訴人住處附近，亦可解釋為係先到 告訴人住處附近熟悉作案環境，此為犯罪之常態。再以被告 與賭場之關係，衡情賭場應有事先告知告訴人常身懷鉅款去 賭場賭博及於案發當日凌晨零時許賭完有贏錢回家，而被告 知悉告訴人賭完後會回家，故隔一小時餘之後，再至告訴人 住處附近埋伏，並準備電擊器伺機強盜告訴人的財物，乃原 判決反作為被告與賭場果真有聯繫，應無須先至告訴人住處 埋伏之論據，顯有違經驗法則及論理法則。
(三)被告與告訴人素不相識，此為被告所不爭執，而本案被告供 稱其傷害之動機，為之前曾與告訴人有行車糾紛致心懷不滿 ，但此為告訴人所否認，參以此行車糾紛，被告竟未報請交 通警察處理而無相關資料可供佐證，且被告亦無提出其他相 關證據以實其說，所辯顯係屬「幽靈抗辯」，自不足採信， 故被告傷害之動機即屬無法證明，原判決對被告犯案動機僅 憑被告一己之言而遽為認定，尚有判決不備理由之違法等語 。
四、本件檢察官認被告涉犯加重強盜未遂罪嫌，係以：告訴人之 指證，及卷附其於國立成功大學醫學院附設斗六分院診斷證 明書、現場監視器錄影光碟、監視器錄影翻拍照片等，為主 要論據。然原判決對於檢察官提出之上述證據，已逐一剖析
，參互審酌，並依據調查證據之結果，詳為說明：(一)依第 一審勘驗現場監視器錄影畫面結果，及原審勘驗監視器錄影 畫面之擷圖所示，被告與陳維楨攻擊告訴人後，告訴人即跌 倒在地，陳維楨更多次持電擊棒電擊告訴人之後頸，此時告 訴人趴倒在地上，已無反抗之力，現場復無他人攔阻，然被 告卻忙著用腳踹踢告訴人的頭、背部，陳維楨則忙著用電擊 棒電擊告訴人的後頸部，過程中並無積極強取告訴人所有背 包之行為。倘被告與陳維楨有強盜告訴人所有背包之意圖及 行為，為何未藉由優勢武力而直接壓制告訴人並除去告訴人 的外套，再搶走告訴人所背之背包？實足令人生疑。(二)當 時告訴人既已被電擊棒電倒在地，陳維楨又坐在告訴人身上 ，顯見告訴人當時已遭被告及陳維楨以優勢武力壓制，倘被 告及陳維楨有強盜告訴人之背包意圖，要把告訴人的外套脫 掉，再搶走告訴人之背包，可謂易如反掌，陳維楨也不會只 拉扯皮包背帶短短約10秒就放手，然被告、陳維楨見告訴人 倒地後，竟無強脫告訴人的外套或強取背包之舉動，旋即離 開現場，可見被告所辯其與陳維楨僅係要教訓告訴人等語， 應非無稽。(三)第一審勘驗筆錄雖記載：「監視器畫面02： 02：55至02：03：08陳維楨有用雙手拉扯林志憲身上的包包 肩帶」，惟衡情陳維楨拿著電擊棒電擊告訴人的後頸部，因 告訴人當時有穿外套，陳維楨為了電擊告訴人，藉手抓告訴 人的外套、同時拉扯到告訴人的背包肩帶，亦非不可能，自 無從以陳維楨有拉到告訴人之背包動作，即認陳維楨係要奪 取告訴人之皮包。(四)被告與陳維楨於106 年12月18日晚間 10時左右，即前往斗六市大同路與永康街口附近埋伏，因久 候不見告訴人之行蹤，於同晚11時左右即先行離去，此情業 據被告及陳維楨陳明在卷，並有現場監視器錄影翻拍照片可 佐。而告訴人陳稱其係於同年12月19日凌晨0 時許離家前往 賭場，如被告與賭場真有聯繫，被告可待賭場通知告訴人離 開時再前往埋伏即可，實無須早於數小時前即在該處等待告 訴人出現，況賭場負責人林凱得、張嘉哲亦證稱：對被告與 陳維楨去毆打告訴人一情毫無所悉等言，檢察官亦未舉證證 明林凱得、張嘉哲有告知被告關於告訴人在賭場贏錢之事， 自難認被告係因告訴人賭博贏錢而要去強盜告訴人所贏得之 財物。(五)另告訴人雖陳稱：被告及陳維楨在打伊時，有說 在賭場賭的這麼囂張，一定是賭場的人通知他們去搶伊的錢 等語，然為被告及張嘉哲所否認，而檢察官就此部分亦未舉 證證明，是自難認被告及陳維楨毆打告訴人一事與林凱得等 人經營之賭場有關。(六)檢察官於第一審聲請羈押庭時亦不 諱言沒有證據證明被告及陳維楨事先知道告訴人身懷鉅款，
則被告又如何會產生對告訴人強盜財物之預謀？從而，檢察 官僅以陳維楨曾拉扯告訴人的衣服及背包肩帶，即推論被告 及陳維楨涉犯加重強盜未遂罪嫌，卻未就告訴人經電擊後已 失去反抗能力，被告及陳維楨在憑藉優勢武力狀況下為何主 動停止攻擊行為？何以於無人出面制止之情況下卻放棄奪取 告訴人的背包？等情節，舉證說明之，自不足形成對被告有 罪之心證。是檢察官所舉之證據，尚難使法院形成有罪之確 信，自應認被告被訴涉犯加重強盜未遂罪嫌部分，仍屬不能 證明，被告辯稱其無此部分之犯行，尚堪採信，本應為被告 無罪之諭知。惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，與上開傷害 有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無 罪之諭知各等旨（詳見原判決第8 至11頁之理由欄參、五之 (一) 至 (六)及六所述）。核其論斷，於法尚無不合。並無 上訴意旨所指採證違法、違背經驗、論理等證據法則或判決 理由欠備之違誤。
五、檢察官關於加重強盜未遂部分之其餘上訴意旨，經核係置原 判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事 爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之 適法職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，自非適法 之上訴第三審理由，應予駁回。至原判決維持第一審判決認 被告犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪部分，核屬刑事訴 訟法第376 條第1項第1款所定經第二審判決者，不得上訴於 第三審法院之案件。本院既以檢察官第三審上訴不合法律上 之程式，從程序上駁回關於被告被訴涉犯加重強盜未遂罪嫌 部分之上訴，則公訴意旨認與此部分有想像競合犯裁判上一 罪關係之前開傷害輕罪部分，自無從適用審判不可分原則， 併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
法 官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日