最高法院刑事判決 109年度台上字第5651號
上 訴 人 林宜豐
選任辯護人 盧錫銘律師
張洛洋律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國109 年3 月10日第二審判決（109 年度上訴
字第33號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第5188
、5916號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人林宜豐部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品，共2罪罪刑（即原判決附表編號1、2部分，各處有期徒刑7年3月，並定其應執行有期徒刑7 年6月），並均為沒收（追徵）之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
警員不顧證人陳俊仁已先於警詢中否認有與上訴人交易第二級 毒品甲基安非他命之情，逕自再問「電話聯繫後由何人前往與 你交易毒品」，陳俊仁始答「是綽號白毛（指上訴人）與我交 易毒品，一手交錢一手交貨」等語，則陳俊仁於警詢中供述已 然前後不一，則究竟何者為真，並非無疑。
陳俊仁於偵查時先否認有向上訴人購買甲基安非他命，之後於 上訴人供述一段情節後，檢察官詢問陳俊仁是否如此，陳俊仁 再簡短回答「有」，此究係陳俊仁順應上訴人之說法? 或係配 合檢、警問話? 或如原判決所載，係因記憶被喚醒? 未據原審 詳查，則原判決遽認係上訴人之陳述喚醒陳俊仁記憶，難謂非 原審主觀之推論，不足作為補強上訴人自白之證據。又陳俊仁 與上訴人於第一審均稱僅係代為調貨，而陳俊仁亦於第一審證 稱上訴人並沒有拿取0.3 公克甲基安非他命，可見其偵查所述
有疑。何況，陳俊仁於偵查中曾證稱有於民國108年2月中旬販 賣甲基安非他命予上訴人，惟該時其仍因精神疾病住院中，並 未離院或外出，顯有不實，益徵陳俊仁於偵查中不利於上訴人 之證述容有瑕疵而不可採。
上訴人若有取得0.3 公克甲基安非他命，亦是在代購後交予陳 俊仁時，陳俊仁才交0.3 公克以為感謝，並非2 人事先議定之 代價，而交付該0.3 公克毒品時，陳俊仁已經取得甲基安非他 命之處分權，不能因此即認上訴人有營利意圖。上訴人於警詢 及偵查中稱係工錢或回饋，是因不了解精確之定義，並非翻異 前詞。此攸關上訴人究應負幫助施用第二級毒品罪責，抑或應 負販賣第二級毒品罪責，原審未予釐清，遽行判決，難謂無應 於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
原判決理由欄指「實難查得其交易實情」，又認上訴人有「賺 取量差」，與其認定之事實即有齟齬，除有判決理由矛盾之違 法外，亦未釐清上訴人有無營利意圖，即嫌速斷等語。惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判 斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所 得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所 不許。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘 明認定上訴人有其事實欄一所載基於意圖販賣第二級毒品以營 利之犯意，分別於107年12月中旬某日晚上某時許、108年1 月 1日晚上，分別以新臺幣（下同）6千元之代價，販賣甲基安非 他命予陳俊仁各1 次等犯行之得心證理由。另對於上訴人否認 犯行，辯稱：伊僅係基於幫助施用毒品之犯意，幫陳俊仁調取 甲基安非他命，並無任何販賣甲基安非他命以營利賺取財物之 意云云，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判 決第5至14 頁）。並敘明：①陳俊仁於偵查中固曾證稱未向上 訴人購買甲基安非他命，也未交付6 千元云云，然如何仍以其 在偵查及第一審證述有事實欄一所指以6 千元向上訴人購買甲 基安非他命各1次等語為可採（見原判決第6至9 頁）；②上訴 人於第一審及原審改稱伊將甲基安非他命交予陳俊仁後，陳俊 仁再從中撥0.3 公克予伊，並未事先約好，伊也未向陳俊仁索 取，是陳俊仁用以感謝伊云云，何以不可採（見原判決第9 至 12頁）；③陳俊仁於第一審時雖曾證稱不知上訴人有從中拿取 0.3 公克甲基安非他命云云，但如何仍以其於警詢及偵查中所 述上訴人有從中拿取0.3 公克甲基安非他命當回饋為可採（見
原判決第12至13頁）等旨。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不 備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。㈢再：
1.依原判決認定之事實，上訴人均係基於意圖營利販賣第二級毒 品之犯意，以6 千元之價格，販賣甲基安非他命予陳俊仁各 1 次（見原判決第1至2頁）；於理由欄內則係敘明一般毒品交易 難查得交易實情，惟上訴人於上開2 次販賣甲基安非他命時， 確有賺取量差而從中獲利之意圖等旨（見原判決第13至14頁） ，二者並無何齟齬或矛盾之處。
⒉原判決已說明如何依據上訴人之部分陳述、陳俊仁於偵查中及 第一審之證詞，暨卷附之通訊監察譯文等證據資料而為認定之 旨，並非僅以陳俊仁之證詞，作為認定上訴人本件犯罪之唯一 證據。縱陳俊仁於偵查中另證述其有於108 年2 月中旬販賣甲 基安非他命予上訴人等語不實，亦難以此遽指陳俊仁其他不利 於上訴人之證述即有瑕疵而不足取。
⒊刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日調查 之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證 據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判 中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應 行調查者而言。依卷內資料，上訴人及其辯護人於原審審判期 日，經原審審判長詢以「尚有無何證據請求調查」時，均答稱 ：「沒有」（見原審卷第112 頁）。原審認上訴人之犯罪事證 已明，未再贅為其他無益之調查，亦難謂有調查證據職責未盡 之違誤。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係 執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決關 於上訴人部分已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第 三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 18 日