最高法院刑事判決 109年度台上字第5650號
上 訴 人 巫麗珠
選任辯護人 孫嘉男律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國109年3月11日第二審判決（108年度上訴字第132
5 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第20874號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人巫麗珠上訴意旨略稱：
㈠其於警詢中否認犯行；偵查中自白販賣毒品犯行又否認的理 由，是因為身體不舒服，希望認一認可以趕快回去。且其自 白有跟證人宋國華收取新臺幣（下同）1 千元，惟警方現場 執行搜索並無查獲現金，其自白真實性顯有可疑。 ㈡依原審勘驗宋國華警詢筆錄結果，宋國華固供述第一級毒品 海洛因是向其「拿」，但並未具體指證是向其以1 千元購買 。原判決理由認宋國華已指證係用「購買」方式取得毒品， 有證據上理由矛盾。另宋國華偵訊中證述前後不一，於第一 審證稱當天並未交與其錢，所述內容又與偵查中不符。故宋 國華所述是否屬實，要非無疑。原判決僅以宋國華與其並無 深交，不會同意讓宋國華拿走1 千元海洛因，並認定雙方間 不可能是轉讓毒品而應係販賣毒品，自屬證據上理由矛盾。 ㈢查緝發動前無任何跡證顯示其與戴豐收有警覺到警方要來搜 索，而得先行湮滅、隱匿犯罪事證。本件執行搜索時既未扣 到宋國華所稱之1千元現金，可知宋國華指證以1千元向其購 買海洛因與客觀事實不符。原判決雖認發動搜索至案發時間 達52分鐘，且1千元紙鈔面積小而藏放容易，因認未查獲該1 千元與常情無違。然警方搜索前尚需壓制人員、控制現場等 前置作業，可知實際進入現場控制其及戴豐收之時間應較早 ；另「苓雅分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書」上所載逮
捕拘禁時間為「107年11月6日」，時、分則俱為空白，則查 緝人員何時實際進入屋內現場控制其及戴豐收？其是否真有 「52」分鐘可藏匿紙鈔1 千元？原審未予調查釐清，有應於 審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈣本案之非供述證據，只有現場查獲之海洛因16包、安非他命 1包、海洛因注射針筒13支及安非他命吸食器1組。該等物品 只能證明其與戴豐收2 人有施用毒品之情，無法證明其有販 毒。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人犯販賣第一級毒品罪刑及 沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事 實所憑證據及認定理由。並對如何認定依上訴人於偵查中自 白交付海洛因予宋國華時，有收取1 千元之供述，佐以宋國 華警詢、偵查可採部分之證述，及警方臨檢時自宋國華身上 所取得海洛因1 包等，已得證明上訴人確有販賣而非只是轉 讓海洛因予宋國華之情；偵查人員至上訴人住處搜索時未查 獲1 千元現金，可能是因為已有時間間隔或因紙鈔體積小而 未能查獲，無從為其有利之認定；宋國華於第一審所述係迴 護上訴人之詞，不足採信。均依據卷內資料予以說明。四、從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴意旨置 原判決之論敘於不顧，徒對原審採證認事之職權行使，再事 爭辯，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式 ，應予駁回。
五、修正毒品危害防制條例第4條第1項雖於民國109年7月15日施 行，然經比較新舊法結果，以修正前規定有利於上訴人。原 判決未及比較，於結果並無影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙
法 官 黃 瑞 華
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日