最高法院刑事判決 109年度台上字第5600號
109年度台上字第5601號
上 訴 人 葉勝賢
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國109年3月4日第二審判決（109年度上訴字第
3、4號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第21331號
；追加起訴案號：同檢察署108年度偵字第5822 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人葉勝賢犯如原判決附表（ 下稱附表）一編號1至6所示行為時毒品危害防制條例第4 條 第2項販賣第二級毒品6罪刑（均為累犯，各處有期徒刑3 年 10月），並為相關沒收（追徵）之宣告，以及如附表二編號 1 至4所示藥事法第83條第1 項之轉藥禁藥4罪刑（均為累犯 ，各處有期徒刑8月），暨應執行有期徒刑4年10月之判決， 駁回其在第二審之上訴。復綜合卷內所有證據資料及調查證 據之結果，敘明認定上訴人基於販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，於附表一編號1至6所示之時地，以上開各 編號所示之方式及價格，分別販賣甲基安非他命與潘英杰（ 2次）、李俊南（2次）、唐龍立（1次）、陳仁豪（1次）； 另基於轉讓亦具禁藥性質之甲基安非他命之犯意，於附表二 編號1至4 所示之時地，分別轉讓甲基安非他命與郭晏佑（3 次）、顏婉宜（1 次）等犯行之得心證理由。再說明上訴人 就附表一編號1至6部分，於偵查及審判中均自白販賣犯行， 俱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。經核原 判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推 定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不 適用法則、適用法則不當之違誤。
三、上訴意旨略以：上訴人並非販賣毒品之大盤及中盤，並未因
此獲得暴利，而是基於朋友之情以原價轉售，原審所定之刑 ，稍屬過重，又未定應執行之刑，亦有違誤，請求撤銷原判 決，從輕量刑等語。
四、惟查：
㈠販賣毒品罪之成立與否，係以行為人有無意圖營利為要件， 並以毒品是否完成交付為既、未遂之判斷基準。至於行為人 是否實際獲利、獲利多寡，均與該罪之構成要件無涉。依卷 內資料，上訴人於偵查中供述：出獄後沒工作，就想到有賣 毒品等語（見107年度偵字第21331號卷第63頁），於第一審 供稱：其有賺到差價等語（見第一審108年度訴字第394號卷 第392 頁），足認上訴人有從販賣毒品中賺取差額利益之營 利意圖，難認原判決有認定事實不依證據之違法。 ㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項 ，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又執行刑之酌定，亦屬 法院得依職權自由裁量之事項，如未逾刑法第51條規定之外 部界限、定執行刑之恤刑目的或違反不利益變更禁止原則， 即不得指為違法。原審已敘明第一審以上訴人之責任為基礎 ，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其犯 行所生危害、惡性、犯罪情節、智識程度、生活狀況等一切 情狀），及考量刑罰的邊際遞減效應而定其應執行刑，所量 處之刑及所定之應執行刑俱屬妥適，上訴人於原審指摘第一 審量刑過重，是為無理由等旨（見原判決第5至6頁）。並無 理由不備，且無濫用量刑職權之情事，又第一審就上訴人所 犯如附表一、二所示各罪，定應執行有期徒刑4年10 月，原 審駁回上訴人之第二審上訴，而維持第一審所定之應執行刑 ，並無上訴意旨所指未定應執行刑之情，自難率指為違法。 ㈢上訴人上開上訴意旨，係以其個人主觀意見，就原審採證認 事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭 執，難認係上訴第三審之適法理由。
五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指 摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形不相適合。
六、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 4 日