最高法院刑事判決 109年度台上字第5594號
上 訴 人 陳宇毅（原名陳立騰）
選任辯護人 陳國鳴律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國109 年2 月26日第二審判決（108 年度少上訴字第5 號，
起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度少偵字第1 、2 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人甲○○ 如原判決附表（下稱附表）二編號1 所示共同販賣第三級毒 品、編號2 至8 所示販賣第三級毒品各罪（編號5 共4 罪， 編號7 、8 各3 罪）刑及沒收等。已詳敘認定犯罪事實所憑 之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人關於附表一編 號1 至4 所示共同或單獨販賣第三級毒品（於第一審）、編 號5 至8 所示販賣第三級毒品（於第一審及原審）之自白， 均與事實相符，堪以採信；證人陳伃嫻之證詞，何者可採， 何者不可採；上訴人關於附表一編號1 至4 部分是同日合資 購毒，編號7 、8 部分是同時販毒之辯解，均不足採信。皆 已依據卷內資料予以指駁及說明。
三、原判決係依憑上訴人於第一審之自白、證人楊云豪、林志澤 、謝騰、陳伃嫻之證述及卷附手機備忘錄等證據，尚非僅憑 手機備忘錄，即認定上訴人如附表一編號1 至4 所示共同或 單獨販賣第三級毒品之犯行，並無違法。
四、證人新井豐關於以每包新臺幣（下同）1 千元購得附表一編 號5 所示毒品，不清楚手機備忘錄為何記載250 元之證詞， ，與上訴人有無為如附表一編號1 至4 所示之販毒犯行無關 。另證人陳伃嫻、謝騰有關「煙錢，謝騰、陳伃嫻（600 ）
」是指買七星正常煙或上訴人幫付毒品錢之證詞，與上訴人 是否同時販賣附表一編號7 、8 所示毒品不具關連性。均不 足為有利於上訴人之認定。原判決未為說明，於判決無影響 ，自不得執為適法上訴第三審之理由。
五、本案事證已臻明確，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日 亦未聲請調查證據，有審判筆錄在卷可查。原審未再調查， 自難謂有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。六、原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。上訴意旨置原判 決之論敘於不顧，徒謂：民國105 年4 月28日、7 月12日同 為「毒品趴」，法院依憑卷附手機備忘錄，認定後者是轉讓 毒品（另案裁定感化教育），卻認定附表一編號1 至4 部分 是販賣毒品。附表一編號7 、8 部分之購毒者係男女朋友， 販毒時間、地點、毒品種類、數量、價格均相同，非無可能 係同時購毒。原審未詳查有無105 年4 月28日之「毒品趴」 、其有無代墊毒品費用及手機備忘錄代表之意義。有判決不 備理由、理由矛盾及應於審判期日調查之證據而未予調查之 違法。而為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使、 原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法 定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。七、原審判決後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業已修正公布 施行，經比較新舊法後，應適用有利上訴人之行為時法，原 審未及比較適用，於結果無影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙
法 官 黃 瑞 華
法 官 洪 兆 隆
法 官 吳 冠 霆
法 官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 21 日