最高法院刑事判決 109年度台上字第5590號
上 訴 人 林天祥
選任辯護人 嚴天琮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國108 年12月25日第二審判決（107 年度上訴字第
1148號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第4915號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人林天祥有如其事實欄所載販賣第一級 毒品海洛因予沈進成1 次之犯行，因而維持第一審論處上訴 人販賣第一級毒品1 罪，於依刑法第59條規定酌減其刑後， 處有期徒刑15年2 月，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁 回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：刑事訴訟雖重在發見實體真實，惟其並非刑事訴訟之 唯一最高價值，仍須兼顧程序正義，使基本人權之保障與實 體真實究明之必要性相互調和，期能保障個人基本人權，又 能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。循此原則，於民 國92年2 月6 日新增刑事訴訟法第158 條之4 規定「除法律 另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取 得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共 利益之均衡維護」，依該規定證據之取得，除法律另有明文 規定強制排除其證據能力外，應就非法律規定排除其證據能 力之違背法定程序所取得之證據，對於其證據能力之認定， 採相對排除法則，在保持司法之無瑕疵及抑制違法偵查活動 ，並兼顧社會秩序之維護，由法院依個案情節，兼顧人權保 障及公共利益之維護，判斷應否排除該違背法定程序所取得 證據之證據能力。又通訊保障及監察法（下稱通保法）係基 於保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害，並確保國 家安全，維護社會秩序而制定。另為強化通訊監察執行之外 部監督，以確保偵查權限不至於濫用，並於該法第5 條第 4 項規定執行機關報告義務。惟就執行機關執行監聽期間之報 告義務，以及違反該報告義務所取得之內容及其衍生證據之 證據能力，同法第5 條第5 項原規定：「違反本條規定進行 監聽行為『情節重大』者，所取得之內容或所衍生之證據， 於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據」，嗣於
103 年1 月14日刪除該項規定，並增訂同法第18條之1 第 3 項規定「違反第5 條、第6 條或第7 條規定進行監聽行為所 取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序 中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2 項規定予 以銷燬」。而觀諸上開修法過程，通保法第18條之1 第3 項 關於執行機關違反通保法第5 條第4 項報告義務所取得內容 及其衍生證據等證據能力之規定，究竟僅係法定程序之違反 ，抑或屬於法定強制排除證據能力之規定？若為前者，法院 始有依刑事訴訟法第158 條之4 規定，綜合考量人權保障及 公共利益之權衡適用；如為後者，則不問情節是否重大，應 絕對排除其證據能力，而無刑事訴訟法第158 條之4 關於權 衡法則規定之適用。原判決認定本件執行監聽機關即彰化縣 警察局於報請臺灣雲林地方檢察署檢察官檢具相關資料，向 第一審法院聲請對上訴人所持用之行動電話門號0000000000 實施通訊監察，經法院審酌後，認有事實足認上訴人涉犯販 賣毒品罪嫌，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序，且情 節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他 方法蒐集或調查證據，乃依通保法第5 條第 1項第1 款規定 ，核發本件通訊監察書，監察期間自105 年10月4 日10時起 至同年11月2 日10時止。惟其於理由內，先說明前開執行監 聽機關雖未於前述核准通訊監察期間，即自105 年10月5 日 起至同年月19日止，依規定每15日至少作成 1次以上之期中 報告書並向法院提出報告，而有違法情形，但上訴人於 105 年10月9 日5 時36分許與購毒者沈進成以電話對話之卷附通 訊監察錄音譯文，係警方依法院合法核發之通訊監察書進行 監察取得之證據（指核發後之前15日內），並非違背法定程 序所取得之證據等旨（見原判決第2 頁倒數第3 行至第3 頁 第19行）。依原判決上開說明，似認為此部分證據之取得， 並非執行機關違法取得之證據資料。果爾，則該部分所取得 證據是否具有適法證據能力之判斷，依上述說明，即無刑事 訴訟法第158 條之4 所規定權衡法則適用之餘地。惟原判決 理由卻又謂：斟酌刑事訴訟法第158 條之4 關於人權保障及 公共利益之均衡維護，上開執行機關於（核發通訊監察書後 ）15日內所取得之通訊監察錄音譯文，應具有證據能力云云 （見原判決第3 頁第19至21行），似又認定上開未依法作成 期中報告書並向法院提出報告之核發通訊監察書後之前15日 內通訊監察錄音譯文，乃公務員違背法定程序所取得之證據 ，故而依上開規定（權衡）審酌其證據能力。則原判決對於 上開執行機關未依通保法第5 條第4 項通報義務之規定，於 核發通訊監察書後之前15日內監聽取得之通訊監察錄音譯文
，究竟係執行機關合法或違法所取得之證據資料，其理由之 說明不無齟齬，難謂無判決理由矛盾之違誤。另外對於上訴 人及購毒者沈進成依警方提示該通訊監察錄音暨其譯文加以 詢問所為之陳述，是否係該監聽行為所衍生之證據？該等供 述資料有無具備適法證據能力之判斷是否受該監聽行為合法 與否所影響？原判決並未一併加以剖析論述說明，即採為上 訴人論罪之依據，亦有判決理由欠備之違誤。究竟上訴人與 沈進成對話之上開卷附通訊監察錄音譯文，其中核發通訊監 察書後之前15日所監聽之內容是否為監察執行機關合法取得 之證據？上訴人於第一審之自白及沈進成於警詢與偵查中之 證詞，與上開監聽行為是否具有直接衍生性關係？能否認為 係屬於前揭監聽行為之衍生證據？該等供述資料有無具備證 據能力是否受上開監聽行為合法與否所影響？以上疑點攸關 檢察官所提出之通訊監察錄音譯文，以及上訴人之自白暨沈 進成於警詢及偵查中所為不利於上訴人之陳述是否具有適法 證據能力，影響能否作為上訴人本件被訴犯罪之證據資料， 並牽涉原判決採證合法與否之判斷。原判決對於上述疑點或 未詳加釐清說明，或於其理由內為矛盾之論述，致本院無從 為原判決適法與否之審斷，依上述說明，尚難謂無調查未盡 及判決理由矛盾暨理由欠備之當然違背法令。上訴人上訴意 旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷 發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 5 日