最高法院刑事判決 109年度台上字第5545號
上 訴 人 譚富升
黃勁嘉
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國108 年11月20日及同年12月25日第二審判決（
108 年度上訴字第633 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107
年度偵字第6596、6598號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於 事實審法院之推理作用，⑴、認定上訴人譚富升有其事實欄 所載與王進福（業經臺灣屏東地方法院108 年度訴緝字第26 號判處罪刑確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命與張雲 翔之犯行，因而維持第一審關於譚富升部分論以共同販賣第 二級毒品罪，處有期徒刑5 年，並諭知相關沒收、沒收銷燬 及追徵之判決，而駁回譚富升在第二審之上訴。⑵、認定上 訴人黃勁嘉有其事實欄所載同時販賣第二級毒品甲基安非他 命及第三級毒品愷他命與譚富升未遂之犯行，因而撤銷第一 審關於黃勁嘉部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從 一重論黃勁嘉以販賣第二級毒品未遂罪（累犯），處有期徒 刑5 年6 月，並諭知相關之沒收及沒收銷燬，已詳敘其所憑 證據及認定之理由（譚富升於警詢時、偵查中、第一審及原 審審理時，而黃勁嘉於原審審理時，分別自白其等上開犯行 不諱），俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判 決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨
㈠、譚富升上訴意旨略以：⑴、伊本件販賣甲基安非他命與張雲 翔當時，雖將甲基安非他命交付與張雲翔，然未及向張雲翔 收取價金新臺幣（下同）2,500 元，即遭法務部調查局嘉義 市調查站（下稱嘉義市調站）佈線當場查獲，本件扣案之諸 多證物中，並無上述現金2,500 元，故伊本件販毒交易尚未 完成，應僅成立販賣第二級毒品未遂罪而已，乃原判決徒憑 張雲翔所為不利於伊之指證，遽論伊以販賣第二級毒品既遂
罪，殊有違誤。⑵、伊就本件被訴所販賣甲基安非他命之由 來，向嘉義市調站調查員供出係向黃勁嘉所購買，黃勁嘉並 因此遭嘉義市調站查獲，且黃勁嘉亦承認曾販賣甲基安非他 命與伊，故伊應符合毒品危害防制條例第17條第1 項關於供 出毒品來源因而查獲其他正犯而應減輕或免除其刑之規定。 乃原判決未予詳查究明，徒以伊本件被訴於民國107 年7 月 17日販賣甲基安非他命與張雲翔之時點，係在黃勁嘉本件被 訴於翌（18）日販賣甲基安非他命與伊之前，且黃勁嘉復未 遭偵查機關查獲有其他販賣甲基安非他命與伊且時點在先之 犯行，遽認伊本件所販賣毒品之來源並非黃勁嘉，不符合上 開規定關於「因而查獲」之要件，而未對伊減免其刑，同有 不當。⑶、原判決於其事實欄記載伊「販賣交付與王進福共 同出資購入價值共2,500 元之甲基安非他命1 包及內裝有甲 基安非他命之膠囊3 顆給張雲翔，並當場收取同額現金而完 成交易」等情，認定伊所販賣交付與張雲翔之甲基安非他命 ，係伊與王進福合資以2,500 元所販入，並以相同之價格賣 出，則伊本件被訴犯行，客觀上並未獲得任何利潤，主觀上 亦無營利意圖，但其於理由內卻說明伊本件販毒關於甲基安 非他命1 包部分，約可賺得200 元或300 元，而膠囊部分約 可賺得300 元，顯有可議云云。
㈡、黃勁嘉上訴意旨略以：伊本件販賣甲基安非他命及愷他命與 譚富升之犯行遭嘉義市調站查獲後，犯案情節迭經調查員詢 問、檢察官訊問及法院為偵查中之羈押訊問，均僅詢（訊） 問關於伊販賣愷他命之情節，不及於販賣甲基安非他命部分 ，以致伊僅自白販賣愷他命，而不知自白販賣甲基安非他命 。檢調人員未使伊有自白販賣甲基安非他命犯行而獲得減免 刑責之機會，剝奪伊之訴訟防禦權，顯違背正當法律程序， 故伊既已於原審審理時自白本件被訴販賣甲基安非他命及愷 他命與譚富升之犯行，應仍符合伊行為當時毒品危害防制條 例第17條第2 項所規定「於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑」之要件。乃原判決徒以伊於警詢時及偵訊中始終否認關 於販賣甲基安非他命部分之犯行，遽認伊不符合上開減刑規 定之要件，而不予減輕其刑，殊屬違誤云云。
三、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由 者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。又 毒品危害防制條例所規定之販賣各級毒品既遂罪，以銷售賣 出之行為完成為該當，其判斷標準端視販賣之標的毒品已否 交付買受人而定。苟標的毒品已交付者，縱買賣價金尚未給
付，仍應論以販賣毒品既遂罪。反之，如標的毒品尚未交付 者，縱行為人已收取價金，仍難謂其販賣行為已完成。本件 原判決依憑譚富升於警詢時、偵查中、第一審及原審審理時 均自白有於本件被訴時地，將甲基安非他命1 包及內裝有甲 基安非他命之膠囊3顆販賣交付與張雲翔，張雲翔則給伊2,5 00元之事實，佐以張雲翔指證略以：譚富升將上開甲基安非 他命販賣交付與伊，伊給譚富升2,500 元等語，以及卷附其 他相關證據資料，認定譚富升本件犯販賣甲基安非他命犯行 已達既遂程度，而非未遂，已說明其憑據及理由；復就譚富 升主張其已供出所販賣毒品之來源為黃勁嘉之情，何以尚與 毒品危害防制條例第17條第1 項所規定關於「因而查獲」之 要件有間，而無從依該規定減輕或免除其刑一節，詳予指駁 及說明（見譚富升部分之原判決第3 頁第1 行至第4 頁第14 行及第5 頁第11行至第6 頁第8 行）。核原判決關於上開2 部分論斷，尚無違經驗及論理法則，且依其認定之事實所論 處犯罪態樣（既遂）及罪名，暨諭知未扣案犯罪所得2,500 元沒收暨追徵，於法亦無不合。譚富升前揭上訴意旨所云無 非置原判決明確之論斷與說明於不顧，任意指摘原判決不當 ，依上述說明，顯屬誤解，要非第三審上訴之合法理由。㈡、第二審法院為事實覆審，應就第一審判決經上訴之部分調查 之，而當事人僅得以第二審之判決違背法令為理由，提起第 三審上訴，刑事訴訟法第366 條及第377 條規定甚明。本件 原判決依據卷內相關證據資料，本於採證認事之職權，認定 譚富升與王進福以合資購入甲基安非他命後分裝轉售他人之 方式販毒，由譚富升於107 年7 月17日下午4 時50分許，在 屏東縣屏東市○○路00之0 號前，以2,500 元之價格販賣甲 基安非他命1 包及內裝有甲基安非他命之膠囊3 顆與張雲翔 ，銀貨兩訖完成交易等情，並於其理由內說明譚富升於偵查 中供承其上述販毒具體之獲利金額，甲基安非他命1 包部分 為200 元至300 元，膠囊部分約可賺300 元（見臺灣屏東地 方檢察署107 年度偵字第6596號卷第280 至281 頁），堪認 譚富升主觀上有意圖營利販賣第二級毒品之犯意等旨（詳見 譚富升部分之原判決第1 頁第16至28行及第4 頁第9 至13行 ），核其論斷，與譚富升上開供述情節相符，自難指為違法 。譚富升上訴意旨指摘原判決認定其有上述獲利之事實不當 云云，同非依卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈢、法務部調查局及所屬機關調查人員，於執行犯罪調查職務時 ，視同司法警察或司法警察官（法務部調查局組織法第14條 參照）而為偵查輔助機關，應協助檢察官或受檢察官之指揮 或命令偵查犯罪。司法警察（官）於製作調查筆錄時，既已
就蒐證所知之犯罪事實詢問被告，使其得以申辯或澄清是否 涉案，究難謂於偵查階段未予被告辯明犯罪嫌疑之機會。縱 其後檢察官認為事證已明且達起訴門檻，未再針對相關犯行 訊問被告，甚或未待偵訊即行起訴，亦屬檢察官蒐證職權之 適法行使，符合刑事訴訟法第251 條第1 項之規定，尚無違 法剝奪被告訴訟防禦權可言。卷查黃勁嘉因本件被訴犯行遭 嘉義市調站查獲後，於107 年7 月19日先後接受調查員詢問 及檢察官訊問，就調查員詢以「本站人員在逮捕你時，自你 所駕之000-0000號轎車上，扣得甲基安非他命數量約30公克 ，為何你稱昨晚譚富升向你訂購2 台即75公克甲基安非他命 ，但你不賣他甲基安非他命，卻僅欲賣他約3 公克愷他命， 顯係不實？」等語，以及檢察官所訊「（向黃勁嘉確認扣押 物品目錄表〈含甲基安非他命〉所記載之物品均其所有無誤 ）你何時開始在何處賣何種毒品給譚富升？」等語，黃勁嘉 皆僅承認販賣扣案愷他命與譚富升，而對於販賣扣案甲基安 非他命與譚富升部分，則均為否定之回答。嗣於同年8 月14 日，檢察官復指揮調查員詢問黃勁嘉相關案情，黃勁嘉就調 查員詢以譚富升指證向其購買扣案甲基安非他命一節有何辯 解時，其仍為否認之陳述，俱有上開調查筆錄及訊問筆錄可 稽（見臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第6596號卷第53、 127 、179 及185 頁）。則原判決於理由內說明黃勁嘉在偵 查中均否認被訴關於販賣扣案甲基安非他命與譚富升之事實 ，迨原審審理時始就此部分一併承認，因認其所為與其行為 時毒品危害防制條例第17條第2 項所規定減免其刑之要件不 符，而無從適用該規定減輕其刑，於法尚無不合。黃勁嘉上 訴意旨謂調查員及檢察官未就其是否販賣扣案甲基安非他命 與譚富升之事實加以詢（訊）問，剝奪其對於此部分犯行自 白之機會云云，顯非依據卷內資料所為之具體指摘，自非第 三審上訴之合法理由。
㈣、綜上，本件上訴人等之上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘 原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證、認事及用 法職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明， 其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日