最高法院刑事判決 109年度台上字第5527號
上 訴 人 張宏生
吳宗哲
共 同
選任辯護人 劉邦繡律師
上 訴 人 陳璿仁
蔡錫孟
邱登勇
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國109年2月25日第二審判決（108 年度上訴
字第2559號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第297
43、33832號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人張宏生、吳宗哲、陳璿仁、蔡錫孟（下稱張宏生等 4 人）部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為張宏生、吳宗哲指揮犯罪組織，陳 璿仁、蔡錫孟參與犯罪組織，進而有如原判決事實欄所載加 重詐欺取財之事實，犯行均已明確，因而撤銷第一審此部分 科刑之判決，改判適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段（ 吳宗哲部分）、刑法第25條第2 項及想像競合犯規定，分別 論處如原判決（下同）附表甲所示罪刑（張宏生、吳宗哲共
犯指揮犯罪組織罪，各處有期徒刑3年4月及1年9月，均應於 刑之執行前令入勞動場所強制工作；又犯3 人以上共同詐欺 取財各2罪，及3人以上共同詐欺取財未遂各7 罪。陳璿仁犯 3人以上共同詐欺取財共2罪、3人以上共同詐欺取財未遂共8 罪。蔡錫孟犯3人以上共同詐欺取財罪，及3人以上共同詐欺 取財未遂共7 罪。陳璿仁、蔡錫孟各處如附表甲所載之刑） ，並各定其應執行之刑，及依法諭知沒收（追徵）（張宏生 、吳宗哲、陳璿仁被訴如附表二之一編號1 至58，及蔡錫孟 被訴如附表二之一編號8至58 部分，原審改判無罪後，未經 檢察官上訴，已告確定）。從形式上觀察，並無判決違法情 形。
三、張宏生等4人之上訴意旨略以：
㈠張宏生、吳宗哲部分
1.被害人之警詢陳述、共同被告或共犯之警詢、偵查中之陳述 ，以及證人於偵查中經具結之陳述，或非在檢察官、法官面 前作成，或未以證人身分傳喚，或未踐行法律規定之交互詰 問、對質程序，依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定 ，不得為證據。原審援引作為論斷之依據，有適用法則不當 之違法。
2.原判決僅以相關共同被告、共犯之自白互為佐證，並無其他 補強證據，率認張宏生、吳宗哲與「火哥」、馬煜凱共同主 持、操縱及指揮犯罪組織，於證據法則有違。
3.原判決事實欄認定張宏生、吳宗哲與其他共犯透過通信軟體 微信「探探」APP ，以隨機挑選方式「對公眾散布」，而以 「假交友真詐財」手法行詐欺取財；判決理由卻又認無「對 公眾散布」行為，自有事實與理由矛盾之違法。況依相關共 犯之陳述，亦可知係以一對一方式加入為好友，其後並得封 鎖不再聯絡，可見並無對公眾散布「假交友真詐財」訊息， 原判決事實之認定有誤。
4.原判決認「吉泰國際」係有結構性之跨境電信詐欺機房組織 。然不僅未於事實欄詳載有如何之組織、結構，其有何相關 通訊工具，或有「電信流」、「資金流」「網路流」及串聯 其間之「車手」集團，並以縝密、層級化分工模式等，亦未 詳予調查，或於判決理由詳予說明，率認張宏生、吳宗哲係 犯罪組織之指揮者，自有判決不備理由之違法。況張宏生、 吳宗哲因「火哥」之指示出面承租者，係作為詐欺之運作及 生活住居，並非所謂之「電信機房」，案發現場之手機、筆 記型電腦雖得連線網際網路，然屬個人所有並自行操作，並 非張宏生或吳宗哲提供，此外即無其他機房設備，自非有結 構性之組織，僅屬多人共同犯罪之聚合犯；刑法第339條之4
所定3 人以上詐欺罪，亦非當然屬於犯罪組織，相關人依其 參與之先後，應僅成立相續之共犯；張宏生、吳宗哲僅係受 「火哥」使喚之人，負責傳話、聯繫、採買、跑腿小弟等工 作，張宏生僅是總務、工友，未主持會議、未領高報酬，會 議僅是閒聊之交流平台、並無階級之分，張宏生並非管理、 指揮者，相關共同被告更不知張宏生之工作內容。原審未予 調查釐清及敘明其理由，率予推測方式認定，自有調查職責 未盡、未依證據認定事實及判決不備理由之違法。 5.張宏生僅擔任傳達訊息及採買之跑腿角色，並非主持、操縱 或指揮之人；若認其自白參與檢察官所指之犯罪組織，即應 依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑。亦即， 指揮或參與犯罪組織，應以法院審結結果為據，縱認係指揮 ，亦應有前述減刑規定之適用，原判決未適用，於法未合。 ㈡陳璿仁部分：陳璿仁於本案行為時係學生，且聊天紀錄顯示 陳璿仁尚在與被害人認識階段，並未要求對方投資、匯款， 加以已經認罪，可見原判決量刑過重。
㈢蔡錫孟部分：蔡錫孟初加入時，並不知工作內容，還在學習 階段，裡面幹部只要蔡錫孟加入微信，對內容並不明白，原 判決過重。且附表二編號5、6部分，張士軒於聊天時並未提 及借錢的話，不應成立未遂罪，請從輕量刑。
四、惟查：
㈠張宏生、吳宗哲部分
1.有關張宏生、吳宗哲被訴違反組織犯罪防制條例部分，檢察 官起訴2人均涉犯組織犯罪防制條例第3條第1 項前段之指揮 犯罪組織罪嫌，第一審亦論處相同罪名；而吳宗哲於原審認 罪（見原審卷㈠第323、405頁），張宏生亦承認其參與本案 之犯罪組織（見原審卷㈠第305、340 頁筆錄、第343頁書狀 、原審卷㈡第96頁書狀），甚且於第一審訊問時明確表示： 「（對檢察官起訴事實有何意見？是否認罪？）檢察官起訴 之犯罪事實均正確，我認罪」等語（見第一審卷㈠第385 頁 ）。其次，原審就張宏生如何與吳宗哲共同主持、操縱及指 揮犯罪組織，所辯其未主持、操縱及指揮等語，如何不可採 信，均詳述其理由，所為之論斷、說明，均有相關證據資料 可以佐證（見原判決第6至16 頁）。亦即，張宏生於本案犯 罪組織之角色，包含⑴為實行本案之罪而出面承租犯罪據點 （下稱電信機房或機房）並繳付租金；⑵招攬、面試參與組 織之人並指定工作；⑶組織內一般成員不得任意外出，但張 宏生持有門禁卡，係少數可以自由進出電信機房之人；⑷主 持會議（檢討會）並接受提問；⑸提供機房所需之物資；⑹ 毋需撥打（詐騙）電話即可領得報酬；⑺要求吳宗哲就電信
機房開銷記帳等，均經原判決明確認定，從形式上觀察，並 無足以影響判決結果之違法情形。
2.上訴意旨㈠1 指摘原判決依無證據能力之證據為論罪依據。 按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法方式 就證人陳述之證據能力為特別規定，較諸刑事訴訟法，應優 先適用。原判決未敘明理由，逕以張宏生及其辯護人就被告 以外之人於審判外之陳述之證據能力，均表示無意見，合於 刑事訴訟法第159條之5規定認有證據能力，進而於調查後， 援引卷內共同被告、共犯或被害人之警詢陳述，作為論罪之 基礎，固有未合。然組織犯罪防制條例前述之規定，旨在避 免秘密證人致生羅織他人入罪之流弊，訊問筆錄必須在檢察 官或法官面前作成，若經踐行刑事訴訟法第166 條（對證人 詰問）、第184條第2項（對質）等相關程序，即得為證據； 又因上開規定並未就訊問證人之程序為特別之規定，自應適 用刑事訴訟法相關之規定；而刑事訴訟法第166 條以下有關 詰問證人程序規定，僅適用於審判程序，偵查中檢察官之訊 問證人，該法第248 條既有特別規定，應從其規定。換言之 ，檢察官訊問時，如被告在場，被告固有詰問權，然經檢察 官裁量結果，若訊問證人時未使被告在場，且已命證人依法 具結，證人之該等審判外陳述復無顯不可信之情況時，依刑 事訴訟法第159條之1第2 項之規定，自得為證據。經查，張 宏生、吳宗哲以外之共同被告（共犯），包含吳宗哲、張宏 生、邱登勇、陳璿仁、蔡宏明、蔡錫孟、張士軒及馬煜凱等 ，於檢察官訊問時之陳述均經具結（見107年度偵字第29743 號卷㈡至㈤之筆錄），其後，原審且依張宏生之聲請，傳喚 吳宗哲、邱登勇、陳璿仁、蔡宏明、蔡錫孟、張士軒到庭接 受詰問（馬煜凱部分未據聲請）（見原審卷㈠第409至439頁 ，卷㈡第60至70頁）。張宏生此部分之訴訟防禦權已獲保障 ，則上開證人於審判中之陳述，與渠等於偵查中之證詞相符 者，原審於踐行法定之證據調查程序後，據為裁判之基礎者 ，並無不合；其有不一致者，因兩者均具證據能力，原審且 已依法踐行調查證據程序，並敘明其取捨之理由（見原判決 第9 頁以下），亦無不合。至於馬煜凱部分，張宏生或吳宗 哲並未聲請傳喚，應認已捨棄其詰問權，原審於合法調查後 ，以其於偵查中經具結之陳述，作為論斷之依據，亦不能指 為違法。再者張宏生係為實行本案詐欺取財犯罪而偕同吳宗 哲出面承租本案機房並繳付租金，其參與檢討會、提供機房 人員生活所需，以及持有少數人持有之門禁卡等事實，為張
宏生所不爭執，並稱：當時在工學二街機房時，馬煜凱他們 認為空間太小，要租大一點房子，因為馬煜凱有刺青，吳宗 哲又無薪資證明，所以要我出面租房子；馬煜凱亦稱：我從 民國107年7月間即在廣山大時代社區大樓從事愛情詐騙工作 ，但因空間太小，才轉移到興進路電信機房（即本案機房） ，張宏生在廣山大時代那邊只是來聊天各等語（見107 年度 偵字第29743號卷㈤第176、261 頁筆錄），已見經營規模擴 大。且張宏生如何係機房之管理者、負責主持會議（檢討會 ）並接受提問；提供機房所需之物資；毋需撥打（詐騙）電 話即可領得報酬；要求吳宗哲就電信機房開銷記帳，甚至吳 宗哲亦因張宏生之招攬而加入組織等情，已經前述共同被告 （共犯）於偵查、審判中指證明確。再參諸前述機房併提供 成員食宿、電腦器具（見現場平面圖之標示），成員間有相 當之分工及報酬之約定（見相關共犯之陳述）、扣案物中並 有機房工作獎懲規定、教戰守則，另有與大陸地區女子間之 大量對話紀錄。則原審經綜合判斷結果，認為張宏生及吳宗 哲係指揮犯罪組織之人，即非無據；並無張宏生、吳宗哲上 訴意旨所指調查未盡、不依證據認定事實、僅以共同被告（ 共犯）之自白互為補強、證據上理由矛盾或判決不備理由之 違法情形。原判決援引前述共同被告（共犯）或被害人之警 詢陳述，或未經具結之共同被告（共犯）之陳述作為判斷之 依據，固有瑕疵，依前述之說明，因不影響於事實之認定， 亦與得上訴第三審之證據上理由矛盾或採證違法情形，不相 適合。吳宗哲於偵查、審判中均就被訴指揮犯罪組織表示認 罪，其於上訴本院後始為前述之爭執，亦非適法之上訴第三 審理由。
3.張宏生於原審審理時並未否認其參與者係犯罪組織，包含吳 宗哲在內之其他共同被告陳璿仁、蔡宏明、蔡錫孟、張士軒 、邱登勇等人，就渠等被訴參與犯罪組織於第一審及原審亦 均表示認罪。則原判決併同卷內相關證據資料，認「吉泰國 際」係具持續性、牟利性之有結構性組織，既已於事實欄為 相當之記載（見原判決第3、4頁），判決理由之論斷、說明 雖稍簡略，仍與判決未依證據及不備理由之違法情形不相適 合。張宏生、吳宗哲上訴關於此部分之指摘，亦非合法之上 訴第三審理由。
4.原判決認定張宏生、吳宗哲與其他共犯於交友網站上以隨機 挑選方式「對公眾散布」之手法行詐欺取財（見原判決第 4 頁）；此與其判決理由所載：詐騙成員係以微信「探探」AP P 選定對象，利用一對一方式加入大陸地區女子為好友進行 詐騙聊天，並無所謂「對公眾散布」等語（見原判決第18、
23頁），固有差異。然細觀原判決事實欄所載：先由一線機 房成員，透過通訊軟體微信，虛設男子身分，於交友網站上 以隨機挑選之方式對不特定公眾散布，而與附表二編號1 至 10所示之大陸地區女子取得聯繫，其等即形塑高富帥之假象 ，對之施以關懷、慰問及詐欺話術等攻勢，進而成為男女朋 友，俟取得對象女子之信任後，即謊稱香港證券或香港投資 等公司之業務員等語。可見，雖隨機挑選意在選定被害女子 ，實無以電子通訊或網際網路對公眾散布之行為。原判決事 實所載「對公眾散布」，應係單純之贅載，與事實記載與理 由認定矛盾之違法情形不同。況第一審判決認張宏生、吳宗 哲等共同被告除犯刑法第339條之4第1項第2款之3 人以上共 犯之加重詐欺取財（未遂）罪外，併認成立同條項第3 款之 以電子通訊之傳播工具，對公眾散布之罪，原判決認第一審 以第3款之罪論斷為不當而撤銷（見原判決第23 頁），於張 宏生、吳宗哲並無不利，張、吳2 人對此非不利渠等之事項 上訴，指摘原判決違法，亦非合法之上訴第三審理由。 5.組織犯罪防制條例第3條第1項之指揮及參與犯罪組織，係獨 立之犯罪類型。張宏生於警詢或偵查中僅承認係機房之成員 之一，且否認主持、操縱及指揮犯罪組織，亦即張宏生並未 於偵查及審判中均自白指揮犯罪組織，原判決未依組織犯罪 防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，即不能指為違法。 張宏生對原審適用法律之合法行使，依憑己見，任意指摘， 亦有未合。
㈡陳璿仁、蔡錫孟部分
1.執行刑之量定，係法院裁量之職權，倘其所酌定之執行刑， 並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部 性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之 理念（即法律之內部性界限）者，自無許任意指摘其為違法 或不當。經查，本件原判決認陳璿仁有附表甲編號1至10 之 犯行，及蔡錫孟有附表甲編號3至10 之犯行，經審酌詐欺取 財犯罪近年甚為氾濫，並經立法者增訂刑法第339條之4之加 重詐欺取財罪及組織犯罪防制條例關於「犯罪組織」之定義 ，使詐欺取財犯罪之法律效果較諸修正前為重，甚至使集團 性、具有相當規模之詐欺取財犯行應適用加重詐欺取財罪或 組織犯罪防制條例之規定，因而受更加嚴厲之制裁，陳璿仁 、蔡錫孟均值青壯，應張宏生、吳宗哲之邀參與本案機房之 運作，所為均非可取，兼衡2 人於犯後坦承本案犯行，再衡 量渠等之素行、犯罪之動機、目的、手段、所擔任之角色、 生活情況、智識程度、犯罪所得及被害人之損失等一切情狀 ，分別量處如原判決附表甲所示之刑，並分別定其應執行之
刑。核已依刑法第57條規定為裁量，並無逾越法定刑度或濫 用裁量權限情形。陳璿仁、蔡錫孟上訴指摘原判決量刑過重 ，係就原審裁量職權之合法行使，任意指摘，均非適法之上 訴第三審理由。
2.蔡錫孟於原審審理時表示認罪（見原審卷㈠第324 頁、原審 卷㈡第53頁）。其於上訴本院後主張原判決附表二編號5、6 部分，張士軒於聊天時並未提及借錢的話，不應成立未遂罪 等語，係單純否認犯罪，重為事實上之爭執；何況張士軒於 聊天對話中，多次向對方女子提及「你總共投資多少錢？」 （見原判決第42頁），亦可見原判決認為共犯張士軒已著手 於詐欺犯罪之實行，並非無據。蔡錫孟就原判決關於此部分 有如何違法情形，並未依卷內證據資料具體指摘，自非合法 之上訴第三審理由。
五、依上說明，張宏生等4 人之上訴均違背法律上之程式，俱應 予駁回。
貳、上訴人邱登勇部分
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條 後段分別定有明文。
二、邱登勇被訴犯刑法第339條之4之加重詐欺取財既、未遂罪， 刑法第216條、210條之行使偽造私文書罪，及組織犯罪防制 條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，不服原審關於有罪 部分之判決，於109年3月6 日提出上訴狀，然其並未敘述理 由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定 ，其上訴自非合法，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 4 日