最高法院刑事判決 109年度台上字第5437號
上 訴 人 林蕊燕
選任辯護人 陳振禮律師
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服
臺灣高等法院中華民國109年9月9日第二審判決（109年度上訴字
第2138號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵緝字第231
2號，107年度偵字第7744號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○犯如其附表一編號 6 所示共同圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區、如附表 一編號7 所示共同犯圖利媒介性交等罪刑之判決，駁回其在 第二審之上訴。已引用第一審判決書之記載，詳敘認定犯罪 事實所憑證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人有圖利 以假結婚方式使大陸地區人民黃巧娟、甲４非法進入臺灣地 區之犯意與犯行，分別與賴簡塗、鄧芢志及賴簡塗、吳阿坡 、吳政杰為共同正犯；其有圖利媒介黃巧娟、甲４為性交易 之犯意與犯行，分別與賴簡塗、程文華、邱奕任及賴簡塗、 吳阿坡、程文華為共同正犯；上訴人與黃巧娟、陳香鳳間通 話之錄音檔及黃巧娟出具之陳述意見書，不足為其有利之認 定；其否認犯罪之各辯解，不足採；皆依卷內證據資料予以 指駁及說明。
三、第一審判決就上開附表一編號6、7之犯行所採證人賴簡塗、 鄧芢志、吳政杰、程文華、甲4 、黃巧娟於偵查中之證述， 如何有證據能力，已說明所憑認定之理由（見第一審判決第 7 至8頁），於法尚無不合，原判決予以引用（見原判決第1 頁），於理由中載明，並無理由不備之違法。
四、證人賴簡塗、鄧芢志、吳政杰、程文華於第一審作證時，其 等所涉共同犯行業經判決確定，已無不自證己罪之權利，無
依刑事訴訟法第181 條告以得拒絕證言必要。程文華及證人 邱奕任、李聰明於偵查中作證前均經檢察官依刑事訴訟法第 186條第2 項規定告知不自證己罪權利意旨（見100年度偵字 第29428號卷第65頁、236頁反面、265 頁），且原判決採其 等及證人羅應榮於偵查中之證述（見101 年度偵字第3052號 卷第81頁）僅供認定事實二之 (三) 之佐證，未涉指證上訴 人犯行之情節（見第一審判決第15頁3.）；賴簡塗、鄧芢志 於偵查中之證述均經檢察官依刑事訴訟法第186條第2項規定 告以不自證己罪權利意旨（見101 年度偵字第6356號卷第56 、62頁）。原判決認定事實二之 (一) 採用賴簡塗、鄧芢志 之第一審證述及鄧芢志之偵查中證述，二之 (二) 採用吳政 杰、程文華之第一審證述及賴簡塗之偵查中證述，二之 (三 ) 採用賴簡塗之第一審證述及羅應榮、邱奕任、李聰明、程 文華於偵查中之證述，均與證據法則無違。上訴意旨泛指賴 簡塗、鄧芢志、吳政杰、程文華、吳阿坡之證詞係違反刑事 訴訟法第186條第2項之告知程序所取得而有採證瑕疵，尚有 誤會。
五、待證事實已臻明瞭無再行調查之必要者，縱未能使被告行使 詰問權，亦不違法。原判決就賴簡塗於原審中之證詞，無虛 捏以陷害上訴人之原因，而可採信之理由已詳加敘明，且佐 以其他證人之證述，而為上訴人本件犯行之認定（見原判決 第25頁）。賴簡塗無偽證陷害可能之事實已臻明瞭，原審自 無因陳秀鳳經合法傳喚未到庭而予拘提必要。
六、刑法第59條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項 。原判決於量刑時已敘明上訴人持不實資料入境，且從事性 交易牟利，助長色情猖獗，敗壞社會善良風氣頗鉅，犯後飾 詞狡辯，態度非佳等情（見原判決第33頁）。以此犯罪情狀 ，認不符上述酌減其刑之要件，而未依刑法第59條酌減其刑 ，係屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。
七、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對 原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見任意指摘，要難謂 為適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予 駁回。又本院既從程序上駁回上訴人之上訴，其請求本院酌 減其刑，自無從審酌，併予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙
法 官 黃 瑞 華
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 21 日