最高法院刑事判決 109年度台上字第5417號
上 訴 人 毛時傑
林建安
林建鴻
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國109 年8 月19日第二審判決（109 年度原上訴
字第31號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第2421
、2649、4183號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於 事實審法院之推理作用，認定上訴人毛時傑、林建安有其事 實欄所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，而 上訴人林建鴻則有其事實欄所載幫助販賣甲基安非他命未遂 之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論毛時傑、林 建安以共同販賣第二級毒品未遂罪，其中毛時傑為累犯，處 有期徒刑6 年10月，而林建安則處有期徒刑6 年8 月，並分 別諭知如其附表編號1 、6 所示之甲基安非他命均沒收燬銷 ；另論林建鴻以幫助販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑4 年6 月，已詳述其所憑證據及認定之理由（毛時傑及林建安 於警詢、偵查中、第一審及原審審理時均坦承本件犯行）， 對於林建鴻所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說 明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並 無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等上訴意旨
㈠、毛時傑上訴意旨略以：伊並無販毒前科，迫於照顧年邁多病 老父及其餘家人之經濟壓力而販毒，所販毒品並未流入市面 ，對社會治安之潛在危害非鉅，所犯情輕法重而顯堪憫恕， 原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，顯有不當云云。㈡、林建安上訴意旨略以：本件伊所販賣之甲基安非他命雖重達 6 公斤，然對照其他販賣甲基安非他命重約7 公斤至12公斤 之個案，其相關共同正犯於均有兩項減刑事由而遞減輕其刑 之情況下，僅遭判處有期徒刑2 年6 月至有期徒刑5 年10月
不等之刑期，乃原判決遽對伊量處有期徒刑6 年8 月，倍數 於上述相類案例所判處之最輕刑度，實屬苛重。又伊學歷為 高中畢業，有正當職業，家庭經濟狀況勉持，先前無任何犯 罪紀錄，素行良好，本件係偶因毛時傑誘以暴利之蠱惑而共 同販毒，所販大量毒品尚未交付買家即遭查獲，對社會所造 成之危害非鉅，且伊犯後坦承犯行，深具悔意，態度甚佳， 容有從輕量刑之餘地。原判決未審酌對伊有利之上揭情狀， 予以從輕量刑，遽量處有期徒刑6 年8 月，顯然超過伊應負 擔之罪責而失衡云云。
㈢、林建鴻上訴意旨略以：毛時傑於民國108 年3 月7 日及同年 月19日警詢時所為之陳述，或無錄音（影）可供查考，或僅 有錄影而無錄音，其陳述中關於不利於伊之指證部分，是否 出於自由意志，顯有疑問，自無證據能力，而不得採為認定 伊犯罪之證據。況毛時傑及吳佳眞於警詢時或併於偵查中雖 均為不利於伊之指證，然渠等分別於第一審或原審審理時作 證，則皆改證稱對伊有利之情節，故其等於法院審理時經交 互詰問所為之證述，自屬可信，而應據為有利於伊之認定。 詎原判決率以毛時傑及吳佳眞先前於警詢或偵查中之證述， 距案發時點較近，係在記憶較深刻之情況下而為，並無來自 於與伊同庭審理之壓力而故事迴護，復無任意誣攀之動機等 情，遽採渠等先前未經具結所為不利於伊之證述，認定伊有 本件幫助販毒犯行，殊有違誤。又本件卷內並無證據可證明 伊於駕車搭載林建安前往案發遭查獲地點之前，即已知悉此 行目的係為林建安及毛時傑本件販毒交易清點款項，而有幫 助林建安及毛時傑販毒之犯意。乃原審未詳查釐清事實，遽 行判決認定伊有本件幫助販毒犯行，實有可議云云。三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之量定，均係事實審法院 之職權，倘其採證及認事並未違背證據法則，復已敘明其取 捨證據之心證理由，且刑罰之量定亦符合規範體系及目的， 於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無違公平、比例及罪刑 相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴 理由。㈠、本件原判決就毛時傑於108 年3 月7 日及同年月 19日警詢時所為陳述之筆錄，以其屬性為被告（指林建鴻） 以外之人於審判外之言詞陳述，符合刑事訴訟法第159 條之 2 關於傳聞證據例外具有證據能力之規定，且雖有詢問過程 錄音（影）之闕漏，然經依刑事訴訟法第158 條之4 之規定 權衡結果，認為毛時傑上開警詢陳述均仍應具有證據能力； 而證人吳佳眞於偵查中所為關於林建鴻之陳述，則經林建鴻 及其原審選任辯護人同意作為證據使用，依同法第159 條之 5 第1 項之規定，亦具有證據能力，已於理由內說明其旨綦
詳（見原判決第4 頁第19行至第6 頁第11行及第27行至第7 頁第6 行）。且原判決復已就其認定林建鴻有本件被訴幫助 毛時傑及林建安販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行， 詳敘其憑據及理由，對於林建鴻在原審所為如其前揭上訴意 旨所示之辯解為何不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明 （見原判決第10頁第8 行至第13頁第10行），核其論斷尚與 經驗及論理法則無違。林建鴻上訴意旨無視原判決明確之論 斷與說明，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，就其主觀上 對於林建安及毛時傑交易毒品之事是否知情，暨是否具有幫 助販賣第二級毒品犯罪故意之單純事實，再事爭辯，顯非適 法之第三審上訴理由。㈡、原判決以毛時傑本件犯行雖為累 犯，但依司法院釋字第775 號解釋意旨審酌後，不予加重其 刑；而毛時傑、林建安本件犯行係販賣第二級毒品之未遂犯 ，且於偵查及審判中均已自白，依刑法第25條第2 項及毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定遞減輕其刑後，最低處斷 刑度已非嚴峻，客觀上並無情輕法重或有其他足以引起一般 同情之情形，說明均無依刑法第59條規定酌減之餘地。再以 毛時傑、林建安之責任為基礎，依刑法第57條所列各款之規 定，審酌其等犯罪之一切情狀，分別量處如前揭所示之刑， 同於理由內剖析說明甚詳（見原判決第14頁第1 行至第15頁 第15行及第17頁第13至23行）。核原判決對於毛時傑、林建 安之量刑，尚與法律賦予刑罰自由裁量之權限不悖，亦無違 背法律所規定刑度之界限或有悖公平、比例及罪刑相當原則 之情形。毛時傑、林建安、林建鴻之上訴意旨，皆非依據卷 內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執泛詞 就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法 律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首 揭規定及說明，其等之上訴均為違背法律上之程式，應併予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 7 日