最高法院刑事判決 109年度台上字第5338號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官姚玎霖
上 訴 人
即 被 告 吳建志
黃俊富
江耀（原名江智勇）
李明興
張惟名
李晧
上列 1人
選任辯護人 黃溫信律師
黃紹文律師
上 訴 人
即 被 告 胡世雄
選任辯護人 徐曉萍律師
被 告 邱建勳
傅玠勳
上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國108 年12月4 日第二審判決（107 年度上訴字第
1418號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第22393
、27820 、28582 、32044號，），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表Ａ編號2 ③、3 ③、4 、5 、6 ③、7 ①、8②、9 ②部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分
一、本件原判決認定上訴人即被告黃俊富、江耀（原名江智勇） 、李明興、張惟名、李晧、胡世雄及被告傅玠勳、邱建勳（ 以下合稱黃俊富等8 人）依序有其附表（下稱附表）Ａ編號 2 ③、3 ③、6 ③、7 ①、8 ②、9 ②、4 、5 所示以一行 為參與犯罪組織（黃俊富、江耀2 人併有招募他人加入犯罪 組織）、三人以上共同以網際網路詐欺取財（下稱加重詐欺 取財）之犯行，事證明確，因而撤銷第一審之不當科刑，依 想像競合犯之例，從一重處斷，改判仍論處其等加重詐欺取 財未遂罪刑（江耀為累犯），併諭知相關沒收之判決。固非 無見。
二、惟查：
㈠刑法第55條前段規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷 。其規範意旨係為避免對同一行為過度及重複評價，由於想 像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處 分等相關法律效果，本應一併適用。又刑法第33條及第35條 僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處 斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內， 量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因 非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自 得一併宣告。本件原判決事實認定：黃俊富等8 人與同案被 告即上訴人吳建志等人，共同基於三人以上以網際網路詐欺 取財之犯意聯絡，於民國106 年4 月初某日起，由吳建志提 供資金成立跨境詐騙電信流分工集團（又稱詐騙機房、桶子 ，即負責撥打電話實行詐騙者）之具有持續性、牟利性、結 構性犯罪組織，主持操縱此犯罪集團，並招募黃俊富、江耀 參與該犯罪組織，而由該二人擔任詐騙機房管理人員，負責 管理詐騙機房相關事務；黃俊富、江耀並共同負責招募其餘 機房成員，2 人因而陸續擴大招募得具有犯意聯絡之傅玠勳 、邱建勳、李明興、張惟名、李晧、胡世雄（渠等加入之時
間分別詳如附表一、二、三所載）等成年人參與此詐騙機房 犯罪組織。機房硬體設備部分，則由吳建志於106 年4 月初 某日起，至106年4月30日止，在○○市○○區○○○路0 段00號「○○○」社區內某房屋，設立詐騙機房（下稱環中 東路機房，黃俊富擔任機房管理人員），及自106 年5 月1 日起至106年8月10日止，租用○○市○○區○○路00○00 0 號00樓房屋設立詐騙機房（下稱忠勇路機房，黃俊富擔任 機房管理人員），暨自106 年5 月6 日起，至106 年5 月31 日止，又在○○市○區○○路00巷00號00樓之0設立詐騙機 房（下稱工學路機房，由江耀擔任機房負責人）。其等詐欺 手法為俗稱之「假交友真詐財」：即先由一線機房成員於案 外人在大陸地區設立之交友網站，如「真愛網」、「世紀情 緣」等網站，上傳以網路截取之不詳男子照片設立假會員資 料，再於上開交友網站搜尋以結婚為前提之大陸地區女子， 續以通訊軟體微信（wechat）與之對話、展開交往，而分別 以「陳凱祥」、「張翰明」等不實身分行騙，待取得大陸地 區女子信任後，即謊稱自己是日本夏普電器或臺灣台塑集團 公司幹部，因個人於公司業績未達標，需要被害人提供資金 協助云云，致被害人陷於錯誤，依指示匯款到指定之大陸地 區銀行帳戶。得手後，由資金流分工集團（skype 暱稱為「 10/16 新s 嘛吉車行」、「老當家」）轉帳人員透過網路層 層轉帳方式，將受騙女子所匯款項分散到多個該集團掌控之 帳戶內，再指示取款車手在臺灣地區提款。其中一線機房人 員可分得20% 報酬，資金流分工集團可分得15至18% 報酬， 其餘款項則由吳建志分得之情，並於理由欄內謂⑴黃俊富、 李明興、張惟名所犯其中1 次加重詐欺未遂罪（即忠勇路機 房被害人輝澈部分），與其等所犯參與犯罪組織罪及招募他 人加入組織罪有想像競合關係；⑵江耀、胡世雄、李晧所犯 其中1 次加重詐欺未遂罪（即工學路機房不詳姓名被害人1 人部分），與其等所犯參與犯罪組織罪及招募他人加入組織 罪有想像競合關係；⑶邱建勳、傅玠勳各犯1 次加重詐欺未 遂罪（即忠勇路機房不詳姓名被害人1 人，此與渠2 人所犯 參與犯罪組織罪有想像競合關係）；爰各依想像競合犯規定 ，從一重之加重詐欺取財罪處斷。倘若無訛，則揆諸上開說 明，原審非不得依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一 併宣告刑前強制工作。然祇憑黃俊富等8 人上開犯行既從一 重論以加重詐欺取財罪，而以組織犯罪防制條例關於保安處 分即刑前強制工作之規定，本於法律統一性或整體性適用原 則，不再依該條例第3 條第3 項規定對黃俊富等8 人諭知強 制工作，自有判決不適用法則之違誤。
㈡又修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或 參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑 後強制工作之規定（按106 年04月19日修正為刑前強制工作 ），經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲；嗣該條例第2 條 第1 項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習 性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結 構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為 人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情節輕微者，得減 輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前， 令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情 節，區分行為人是否具有反社會之危險性及受教化矯治之必 要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然衡諸該條例所規定之 強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成 習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要 件，則對犯該條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪者， 是否依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作， 須視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待 性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治 其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內為之。原審 未及調查與說明黃俊富等8 人之犯罪習性如何，暨有無預防 矯治其等再犯危險性之必要，以及如適用組織犯罪防制條例 第3 條第3 項規定對黃俊富等8 人宣告刑前強制工作，是否 符合比例原則（即對黃俊富等8 人宣告刑前強制工作與上述 規範目的是否相當暨對其等是否過苛等情），此有待原審進 一步調查釐清，並敘明其論斷之依據，本院尚難憑以認定其 適用法律之當否。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決 基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用 ，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於黃俊富等8 人共 犯如附表Ａ編號2 ③、3 ③、4 、5 、6 ③、7 ①、8 ②、 9 ②部分均撤銷，發回原審法院更為審判。
貳、駁回部分
一、吳建志、黃俊富、江耀、張惟名、李晧、胡世雄部分 ㈠按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上 訴人即被告吳建志有主持操縱犯罪組織及附表Ａ編號1 所載 加重詐欺，黃俊富有附表Ａ編號2 所載加重詐欺（不含上開 編號2 ③部分），江耀有附表Ａ編號3 所載加重詐欺（不含 上開編號3 ③部分），張惟名有附表Ａ編號7 所載加重詐欺 （不含上開編號7 ①部分），李晧有附表Ａ編號8 所載加重 詐欺（不含上開編號8 ②部分），胡世雄有附表Ａ編號9 所 載加重詐欺（不含上開編號9 ②部分）等犯行，均為明確， 因而撤銷第一審之不當科刑判決，仍論處吳建志主持操縱犯 罪組織罪刑（想像競合犯加重詐欺未遂，從一重處斷），及 如附表Ａ編號1 ①至④示犯加重詐欺取財四罪刑（一罪既遂 、三罪未遂），黃俊富如附表Ａ編號2 ①、②、④所示犯加 重詐欺取財三罪刑（一罪既遂、二罪未遂），江耀如附表Ａ 編號 3①、②、④所示犯加重詐欺取財三罪刑（一罪既遂、 二罪未遂，均累犯），張惟名如附表Ａ編號 7②所示犯加重 詐欺取財未遂罪刑，李晧如附表Ａ編號 8①所示犯加重詐欺 取財未遂罪刑，胡世雄如附表Ａ編號 9①所示犯加重詐欺取 財未遂罪刑，及均為相關沒收之諭知。已詳敘其調查、取捨 證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察 ，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違 背法令之情形。
㈡原判決亦已載敘：⑴依組織犯罪防制條例第12條規定，有關 證人警詢筆錄於認定上訴人等違反組織犯罪防制條例罪名時 並無證據能力，且排除證人之警詢筆錄，仍得以其餘證據作 為上訴人等自白外之補強事證，自仍得認定上訴人等犯行； ⑵本案集團人數多人，設立完成3 機房（李明興另又單獨1 機房），組織運作期間長達4 個月，又其行騙手段係經由案 外人設立之交友網站連結被害人而主動傳送訊息，並非被動 等被害人聯繫，是於上訴人等傳送訊息時即可認定已著手詐 欺，以本案參與犯案人數至少9 人，設置完成3 機房，期間 長達4 個月，謂本案集團大費周章招募人手，建制設備，此 期間卻總共僅傳送區區5 、6 通詐騙訊息予被害女子而著手 施詐，於事理言，應屬無人能信；檢察官追訴之上訴人等人 詐欺罪數，實屬至為寬貸，上訴人等對此亦心知肚明，是其 等於歷次準備、審理，就遭起訴及第一審判處之詐欺罪數均 坦認不諱，未予爭執，此外復有卷附之眾多通訊軟體擷取照 片等可證，縱因部分被害人屬大陸人士，是尚未能查得其等 真實姓名，惟仍可認定本案檢察官起訴之上訴人等詐欺罪數 （即本案除被害人盧玉萍、趙余濤、輝澈外，就本案4 機房 ，又各有年籍不詳之被害人各1 人遭著手行騙，即既、未遂
總共7 位被害人）為可信；⑶吳建志出資設立環中東路機房 ，黃俊富、江耀於環中東路機房各自分工及扮演如附表一所 示之角色；吳建志又出資設立忠勇路機房，由黃俊富擔任機 房管理人員，江耀、張惟名、胡世雄、李晧於忠勇路機房各 自分工及扮演如附表二所示角色；吳建志再出資設立工學路 機房，由江耀擔任機房管理人員，胡世雄、李晧於工學路機 房各自分工及扮演如附表三所示角色，上訴人等人或雖未參 與上開各機房內加重詐欺取財犯行之全部行為階段，仍應就 其所參與部分，與該詐欺集團其他成員所為之詐欺取財犯行 ，負共同正犯之責任；⑷上訴人等人以網際網路方式，於大 陸地區之交友網站，如「真愛網」、「世紀情緣」等網站搜 尋以結婚為前提之大陸地區女子，續以通訊軟體微信與之對 話、展開交往，渠等於本案即係利用網際網路作為施用詐術 之方法，藉由網路之便利、傳播性，顯可於同時間針對不特 定、多數被害人犯之，自有異於傳統普通詐欺取財之方式， 更因網路追查不易，縱查得IP位址，亦非必能查得實際使用 者，是具有隱匿性，當為刑法第339 條之4 第1 項第3 款所 稱「以網際網路犯之」所欲規範之範疇等旨綦詳（見原判決 第7 、13、20至21、23、27頁）。經核已詳予論述上訴人等 係如何以網際網路犯罪之方式而著手參與具有意圖不法詐欺 取財之集團，及以被害人人數計算其等罪數，洵無上訴意旨 所指判決不適用法則或理由不備之違法情形。又江耀對於第 一審判決認定其係因吳建志之招募而參與犯罪組織，並擔任 詐騙機房管理人員，負責招募其餘機房成員及管理詐騙機房 相關事務之情，業據其於原審準備程序時坦承犯行（見原審 卷一第198 頁反面），其上訴於本院翻異前詞而否認上情， 自非依據卷內資料而為指摘。
㈢刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例 及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為違法。且量刑判斷當否之準據，應就判決之整體 觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽予評斷。本件原判 決敘明：審酌吳建志、黃俊富、江耀、張惟名、李晧、胡世 雄等人均正值青年，非無謀生能力，不思循正當途徑賺取生 活所需，竟貪圖不法利益，而參與吳建志所主持之犯罪組織 ，並各自於所加入之詐欺機房分別擔任如附表一至三所示之 角色、分工，以「假交友真詐財」方式，藉大陸地區女子欲 尋求感情發展之機，利用女子對感情之投入、信任，而為詐 欺取財，破壞社會秩序及善良風俗甚鉅，行為殊值非難，並
造成被害人盧玉萍、趙余濤受有財產損失及不詳姓名被害人 遭詐欺未遂；吳建志已自動繳回犯罪所得新臺幣6 萬元，張 惟名、李晧有匯款賠償被害人損害，其等就前開犯罪事實及 罪名為認罪之表示，及各別在本案犯罪中所擔任之角色不同 ，兼衡其等家庭經濟狀況、智識程度，及檢察官求處重刑各 情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別量處如原 判決主文第2 、3 、4 、8 、9 、10項所示之刑，另敘明審 酌我國詐騙集團猖獗，已成為嚴重社會問題，更為政府嚴格 查緝對象，為眾所周知之事，被告等人竟仍為貪圖不法利益 ，而主持操縱或參與本件詐騙集團，渠等之犯罪情節重大、 影響社會秩序甚鉅，業如上述，為使渠等確實記取教訓並達 成預防犯罪之效，仍有對上訴人等人執行上開宣告之刑之必 要，故不宜對上訴人等人諭知緩刑，客觀上並未逾越法定刑 度，亦與罪刑相當原則、刑法第74條宣告緩刑規定無悖，難 認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形 。又修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮 或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於 刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲 ，業如上述。原判決因而以吳建志出資成立犯罪組織，係犯 組織犯罪防制條例第3 條第l 項前段之主持操縱犯罪組織罪 ，乃就其所犯該罪部分，應依同條第3 項規定，諭知於刑之 執行前，令入勞動場所強制工作3 年，並無不合。吳建志猶 指原判決上開諭知有抵觸憲法之疑義，應聲請司法院解釋， 自無可採。
㈣綜上所述，吳建志等人之上訴意旨係就屬於原審採證、認事 之取捨，執其無關枝節，再為事實之爭執，任憑主觀而為指 摘，並非上訴第三審之合法理由。應認其等上訴違背法律上 之程式，均予以駁回。
二、李明興部分
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。本件上訴人李明興因加重詐欺等罪案件，不服原審判決，於108年12月20日提起上訴，並未敘述理由（其雖曾於109 年3 月5 日提出答辯狀，惟係就檢察官上訴〈即前揭壹、撤銷〉部分所為答辯，顯非補具本案之上訴理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日