最高法院刑事判決 109年度台上字第5329號
上 訴 人 謝誌全
選任辯護人 葉慶人律師
上 訴 人 林殷緯
林姵萱
上 一 人
選任辯護人 李岳明律師
上 訴 人 林倩如
選任辯護人 葉慶媛律師
上 訴 人 蔡宇強
蔡坤佑
陳存祥
葉俊宏
黃信秋
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國109 年8月13日第二審判決（109年度上訴字第1213
號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第2779、2780
、3694、10112、13718號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、違反組織犯罪防制條例及販賣毒品部分：
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。又原判決是否違法，與上訴是否 以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人謝誌全、林殷緯、林姵萱、 蔡宇強、葉俊宏、林倩如、黃信秋、蔡坤佑、陳存祥有原判 決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於謝誌全、 林殷緯、林姵萱、蔡宇強、葉俊宏、林倩如、黃信秋、蔡坤 佑、陳存祥部分之判決，改判論處謝誌全、林殷緯各共同販 賣第三級毒品134罪及共同販賣第二級毒品未遂1罪罪刑、林 姵萱共同販賣第三級毒品83罪及共同販賣第二級毒品未遂 1 罪罪刑、林倩如共同販賣第三級毒品4 罪及共同販賣第二級 毒品未遂1 罪罪刑、蔡宇強共同販賣第三級毒品11罪及共同 販賣第二級毒品未遂1 罪罪刑、蔡坤佑共同販賣第三級毒品 10罪及共同販賣第二級毒品未遂1 罪罪刑、陳存祥共同販賣 第三級毒品13罪及共同販賣第二級毒品未遂1 罪罪刑、葉俊 宏共同販賣第三級毒品5罪及共同販賣第二級毒品未遂1罪罪 刑、黃信秋共同販賣第三級毒品2 罪罪刑（謝誌全、林殷緯 另犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持犯罪組 織罪、林姵萱、蔡宇強、葉俊宏、蔡坤佑、陳存祥另犯同條 項後段之參與犯罪組織罪部分，分別與其等所犯首次販賣第 三級毒品罪為想像競合犯，應從一重以各該第一次販賣第三 級毒品罪論處），並諭知相關之沒收，及謝誌全與林殷緯均 應於刑之執行前，令入勞動場所，施以強制工作3 年。已詳 述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。三、上訴意旨略以：
㈠謝誌全部分：
⒈關於本件販毒集團之成立、出資情形及有無給予其販毒所得 ，林殷緯說詞前後不一，難予採信，原判決竟謂林殷緯之證
詞，前後均一致，而採為不利於其之證據，有證據上理由矛 盾之違法。
⒉林殷緯指證其參與販毒集團，有獲邀減刑寬典而為損人利己 之動機。且林殷緯說詞有先後不一之瑕疵，復與其為共犯關 係，依法不能採為不利於其之證據，原審予以採用，有違證 據法則。
㈡林殷緯部分：
⒈其已坦承犯行，並就各次毒品交易逐一指出交易之司機、車 輛供檢警對照，積極配合檢警釐清事實，犯後態度良好。原 判決雖將第一審量處其有期徒刑22年改判為18年，減少4 年 ，然同為發起、主持販毒集團，卻否認犯行之謝誌全由30年 改判為有期徒刑25年，減少5 年，原判決未說明何以如此。 再者，其與謝誌全之刑期固相差7 年，然再計入假釋機制， 則兩人實際之刑期，差異不大，原判決量刑不相當且理由不 備，亦與毒品危害防制條例第17條第2項所規範目的相悖。 ⒉其販賣毒品之時間係自民國l07年5月至l08年1月，購毒者14 位，惟購毒者染有毒癮，因而分次少量反覆向其購毒，次數 方達134 次，實際各次販售均屬小量，且未提供或吸引未染 有毒癮者施用毒品，獲利不豐，犯罪情節應非嚴重。原判決 雖依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，惟定 應執行刑猶達有期徒刑18年，實屬過重，情輕法重，原判決 未再依刑法第59條規定減刑，有不適用法則之違法。 ⒊依最高法院刑事大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意旨 ，法院諭知強制工作時，應審酌行為之嚴重性、表現之危險 性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的 所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例 原則，始得為之。而其販賣毒品之情節尚非嚴重，且其坦承 犯行，犯後態度良好，原判決判處有期徒刑18年，已足矯正 其社會危險性，足生預防再犯之效果，應無再為強制工作之 必要。原判決逕以「就發起、主持犯罪組織應諭知強制工作 一情，依現行法法院無裁量權」等旨，即諭知應強制工作 3 年，有適用法則不當之違法。
⒋在其處所扣案之犯罪所得款項較多，應扣除折抵未扣案部分 之犯罪所得，原審未予扣除折抵，有適用法則不當之違法。 ㈢林姵萱部分：
⒈第一審就其所犯如附表所示之罪，分別處有期徒刑3年2月、 3年4月不等，並定應執行刑為有期徒刑18年。原審則改判為 3年6月、3年7月不等，顯較第一審為重，違反刑事訴訟法第 370條第1項之不利益變更禁止原則，有不適用法則之違法。 且合併定應執行刑時，未說明理由，又較第一審為輕，亦有
理由不備之違法。
⒉其已坦承犯行，犯後態度良好並積極配合檢、警偵辦，又無 前案之紀錄，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，量刑及 定應執行刑均屬過重，有違比例原則、公平原則及罪刑相當 性原則，並有不適用法則之違法。
㈣林倩如部分：
其於11名共犯中，犯罪次數最少；且原判決亦認定其僅支領 薪水或報酬，故應適用刑法第59條酌減其刑，以符合比例原 則。原判決未審酌其情節甚輕，而未適用刑法第59條予以減 刑，有不適用法則之違法。
㈤蔡宇強部分：
⒈其所犯販賣第二級毒品未遂罪及11次販賣第三級毒品既遂罪 ，犯罪類型相同，行為態樣、手段、動機均相似，「責任非 難重複」之程度極高，依最高法院107 年度台上字第4579號 判決、106年度台抗字第177號裁定意旨，應酌定更低之應執 行刑，且其非本件犯行之主導者，僅係受林殷緯、林姵萱指 示而涉案，原審定應執行刑有期徒刑5 年，相較其他類似擔 任機械式送貨人之案例，確屬過重，原判決未盡說理義務， 欠缺合理化、透明化，量刑失出，違反罪刑相當及平等原則 。
⒉其妻子輕度智能障礙且已懷孕，經濟窘迫，其始鋌而走險。 惟其已坦承犯行，有悔悟之意，且未因本案獲取暴利，犯罪 情狀堪可憫恕，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，並依 同法第57條規定從輕量刑，違反比例及罪刑相當原則。 ㈥蔡坤佑部分：
⒈其擔任販毒司機從事領取毒品、接獲配送通知、交易完成後 交還毒品及獲利事宜，聯絡對象僅林殷緯1 人。未與其他販 毒集團成員聯繫，對其他成員之身分、工作內容一無所知， 主觀上不知本案為犯罪集團，亦無加入犯罪組織之犯意，未 與其他販毒成員間有一定程度之認同，不構成具有歸屬性、 指揮性或從屬性之內部管理結構。
⒉林殷緯於偵訊時固指其為販毒集團成員，擔任司機云云，惟 林殷緯係集團中要角，自知悉司機人別、工作內容。惟其係 最外圍之送貨人員，對林殷緯是否邀集他人、該他人為何人 、所為何事等情均無所悉，與各別司機間，或與總機間，均 無共同組成犯罪集團之認識及認同。原判決關於其主觀上如 何知有本案犯罪組織，並基於參與組織之犯意等構成要件， 均未說明，僅憑林殷緯之證詞，即認定其之犯行，有判決不 備理由及適用法則不當之違法。
⒊其係謀職遭人利用，且販賣第三級毒品之犯行僅10次、量小
且金額零星、販賣對象只有6人、獲利新臺幣（下同）1,000 元，涉案情節較輕，原判決認無刑法第59條之適用，有不適 用法則、量刑違反比例原則、平等原則及罪刑相當原則之違 法。
㈦陳存祥部分：
非本案之主嫌，亦非負責招募之人員，僅為底層下線，犯罪 所得合計1,750 元獲利極低，原判決未適用刑法第59條規定 減輕其刑，有不適用法則之違法。
㈧葉俊宏部分：
原判決以第一審未依組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕 其刑為違法不當，予以撤銷改判，則所定應執行刑自應輕於 第一審之有期徒刑4年8月方為適法，乃原判決仍為相同之應 執行刑，並無實質減刑效果，量刑不當，有適用法則不當之 違法。
㈨黃信秋部分：
其因積欠林殷緯金錢，且視林某為長輩大哥而稱呼「叔叔」 ，故林殷緯要求其代為交易愷他命時不便拒絕。其未從毒品 交易中收取報酬，所涉情節輕微，且均坦認犯行，有悔悟之 情，檢察官於起訴書亦同意就有悔悟者，依刑法第59條規定 酌減其刑。原判決認其無刑法第59條酌減其刑規定之適用， 不符罪刑相當原則，亦有違比例及平等原則。
四、經查：
㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論 理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即無違法可言。原判決依憑林殷緯、林姵萱、蔡宇強、葉俊 宏、林倩如、黃信秋之自白；蔡坤佑、林富章、陳存祥之部 分自白，佐以證人即共犯賴建良、林富章；證人即購毒者沈 柏辰、丁幼婕、江少宇、孫啟洋、邱山、陳剴淇、游恩承、 干凱帆、林延融、周奕箴、徐銘鴻、羅尚銓、范明軒、鍾佳 諭之證詞，並參酌通訊監察譯文、現場蒐證照片、內政部刑 事警察局鑑定書，及扣案毒品及犯罪所得等證據資料，綜合 判斷，本於事實審之推理作用，認定上訴人等9 人有上開犯 行。並對於謝誌全否認全部犯行，辯稱其無發起主持販賣毒 品集團，亦無販賣毒品云云，蔡坤佑、陳存祥否認有參與販 毒犯罪組織等情，經綜合調查證據結果，認如何均係飾卸之 詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。所為論斷， 係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法 則不相違背，為其採證認事職權之適法行使，並無上訴意旨 所指之理由不備或調查未盡之情形，自不能任意指摘為違法
。
㈡證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何 者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，參酌其他證據 ，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信 ，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。本件原 判決係依憑林殷緯所陳關於本件販毒集團之成立暨所需花費 係來自於謝誌全之出資，及其交予謝誌全之款項係販毒所得 等情之證詞，參酌①證人即購毒者鍾佳諭證稱，謝誌全告訴 其，如果有需要毒品，可以打到「玩命關頭超跑系列」電話 ；②證人賴建良證稱，謝誌全說缺早班掌機，其問謝誌全其 女友林姵萱是否可以（擔任早班掌機），謝誌全說可以，林 姵萱即加入做早班掌機。其每天交易之毒品是在謝誌全家中 找林殷緯拿，其將手機、毒品、錢交接給林殷緯，有一次其 跟林殷緯交接完後，看到林殷緯將錢交給謝誌全；③證人陳 存祥證稱，其由謝誌全招募加入「玩命關頭超跑系列」、「 嗡哩U 客製寵物模型」販毒集團；④證人林姵萱證述，公司 （即販毒集團）負責人應該是謝誌全，因為有時林殷緯還需 要問謝誌全一些事，例如客人欠錢要如何處理；販毒集團由 謝誌全主導，謝誌全是老闆，其他人是擔任掌機或司機；⑤ 證人林倩如稱：其本擔任晚班之傳播小姐，林殷緯第一次要 求其擔任掌機時，其不想幫忙，但謝誌全說沒關係，才一天 而已，叫其請假傳播工作，幫忙林殷緯各等語之證詞，互核 相符，因認謝誌全為該販毒集團之主持人。至於林殷緯另稱 ，其向謝誌全借貸購毒資金及租賃販毒據點云云，如何與上 開證據不符，而予以摒棄不採（見原判決第13至19頁），此 乃原審採證認事職權之適法行使，自無違法可言。謝誌全上 訴意旨執持林殷緯之片段說詞，指摘原判決採證違法、有證 據上理由矛盾之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。 ㈢107年1月3日修正之組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例 所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐 嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續 性或牟利性之有結構性組織（第一項）。前項有結構性組織 ，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、 儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要（第二項 ）」，是修正後之犯罪組織不以脅迫性或暴力性之犯罪活動 為限，凡以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段，「或」最 重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利 性之有結構性組織，且並非為某單一特定犯罪，或某特定人 士而組成者均屬之。又同條例第3條第1項前段與後段，分別 就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參
與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範， 並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處 遇。依司法院釋字第556 號解釋略以，組織犯罪防制條例乃 以防制組織型態之犯罪活動為手段，達成維護社會秩序及保 障個人法益之目的。該條例第3條第1項及第2 項所稱之參與 犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組 織活動與否，犯罪即屬成立。因此，參與犯罪組織者，亦不 以認識該組織所有成員為成立要件。原判決依憑林殷緯坦承 本件發起、主持犯罪組織、招攬成員、以司機分班交付毒品 之運作方式，及林姵萱、賴建良、蔡宇強、葉俊宏分別擔任 掌機、司機參與本件犯罪組織之證詞，參酌本案自107年5月 間起至108年1月間為警查獲止，已存續相當之時間，販賣第 三級毒品次數亦多達134 次，且本件販毒集團就毒品取得、 廣告訊息發送、利潤計算、帳款收取、聯繫購毒者及司機送 貨等環節，係由多人分工處理，又排班制度，乃經由縝密計 畫與分工、互相配合而完成之犯罪，亦為由多數人組成之於 一定期間內存續以實施販毒為手段牟利之具有完善結構之組 織，自屬3人以上以犯最重本刑逾5年以上有期徒刑之罪，所 組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，屬組織犯罪防制 條例第2 條規定之「犯罪組織」無誤。而蔡坤佑擔任司機前 往與購毒者交易，次數高達10次，客觀上足以認定其參與犯 罪組織，所辯不認識其他成員，或主觀上無參與之犯意云云 ，為不可採等旨（見原判決第23至24頁）。經核尚與卷證資 料相符，不違經驗法則，為其採證認事職權之適法行使，並 無上訴意旨所指之理由不備或適用法則不當之違法。 ㈣由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知 較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之 者，不在此限。刑事訴訟法第370條第1項定有明文。所謂適 用法條不當，凡對於第一審判決所引用之刑法法條有所變更 者，皆包含之，並非專指刑法分則上之法條而言。原判決已 說明，第一審關於林殷緯、林姵萱、賴建良、林倩如、蔡宇 強、蔡坤佑、林富章、陳存祥、葉俊宏、黃信秋等販賣第三 級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑，然修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪，法定刑為7 年以上有期徒刑，依刑法第66條前段規 定，縱減輕其刑至二分之一，亦應為有期徒刑3年6月，惟第 一審竟分別量處有期徒刑3年4月或3年2月不等，顯然不合法 ，因而予以撤銷，改判為有期徒刑3年6月或3年7月。經核於 法並無不合。林姵萱上訴意旨漫詞指摘原判決違反不利益變 更禁止原則云云，顯然誤解法律之規定，亦非適法之第三審
上訴理由。另原判決雖認葉俊宏坦承參與組織犯罪，第一審 未依組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑為違法不當 ，予以撤銷，然葉俊宏亦有上開第一審量刑不合法之情形， 兩相加減後，原判決定其應執行刑與第一審相同，經核尚屬 其量刑職權之適法行使，亦無上訴意旨所指之不適用法則之 違法。
㈤刑法第59條酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕 ，方有適用。原判決已說明謝誌全、林殷緯、林姵萱、賴建 良、林倩如、蔡宇強、蔡坤佑、林富章、陳存祥、葉俊宏、 黃信秋各次販賣第三級毒品之價格固在1,000元至2,000元間 ，難認屬大量出售之大、中盤毒品提供者，惟其等以簡訊散 布販賣第三級毒品之訊息，擴及任何獲此訊息之不特定購毒 者，販賣對象並非單一，且本案販賣第三級毒品以組織型態 販賣，販賣次數甚多，其等以此方式牟利，嚴重戕害國民身 體健康，助長施用毒品惡習，犯罪所生危害甚鉅，且林殷緯 、林姵萱、林倩如、蔡宇強、蔡坤佑、葉俊宏、陳存祥、黃 信秋之各次販賣第三級毒品罪均經適用毒品危害防制條例第 17條第2 項減輕其刑，另林殷緯、林姵萱、林倩如、蔡宇強 、蔡坤佑、陳存祥、葉俊宏所犯之販賣第二級毒品未遂罪， 亦均以未遂犯及上開條例第17條第2 項規定遞減其刑，均無 情輕法重之情形，無刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至起 訴意旨認林姵萱、蔡宇強坦認犯行、犯後態度良好，如審理 中仍承認犯罪，請依刑法第59條規定酌減其刑等語，惟此係 屬量刑審酌範疇，尚難認其等犯罪情狀顯可憫恕，因此關於 林姵萱、蔡宇強部分仍無從依刑法第59條規定酌減其刑，僅 於法定刑度內從輕量處等旨（見原判決第35至36頁），尤無 違法可言。並無上訴意旨所指不適用法則或理由不備之違法 。
㈥量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未逾 越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意 指摘為違法。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1 項前 段及第51條第5 款分別規定甚明。又執行刑之量定，係法院 自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51 條各款規定所定之方法或範圍及刑事訴訟法第370 條所規定 之不利益變更禁止原則（即法律之外部性界限），亦無明顯 違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部 性界限）者，即不得任意指為違法或不當。原判決審酌謝誌 全、林殷緯、林姵萱、林倩如、蔡宇強、蔡坤佑、陳存祥、
葉俊宏、黃信秋均正值青壯，本應依循正軌賺取金錢，竟販 賣毒品圖利，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕， 兼衡⑴謝誌全、林殷緯2 人組織販毒集團，惡性較大，且林 殷緯前已有販賣毒品之前案紀錄，在案件未確定前又再犯本 案逾百次之販賣第三級毒品犯行，難予輕縱，惟考量林殷緯 始終坦承犯行，相較於謝誌全一再飾詞推諉，犯後態度較佳 ；⑵斟酌林姵萱、林倩如、蔡宇強、蔡坤佑、陳存祥、葉俊 宏、黃信秋犯罪之動機，參與販毒犯罪分工之動機、態樣、 次數、犯罪所得，暨就所犯販賣毒品部分均承認，蔡坤佑、 陳存祥則未承認參與犯罪組織之態度，另衡酌起訴意旨認林 姵萱、蔡宇強等坦認罪行、犯後態度良好，應從輕量刑；再 考量其9 人之素行、智識程度、家庭狀況等一切情狀，酌情 分別量處如其附表一「罪名、宣告刑或保安處分」欄所示之 刑，並定其等之應執行刑如其主文第2 至12項所示。已以行 為人責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑 與定應執行刑，既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量之權限 ，亦不違比例及罪刑相當原則，即不得指為違法。上訴意旨 指摘原審量刑及定應執行刑不當，同非適法之第三審上訴理 由。又本案與他案之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束之 原則，自不得以他案之判決結果或量刑，執為原判決有何違 背法令之論據。上訴意旨另執他案判決之量刑，指摘原判決 量刑過重云云，亦難認係合法。
㈦按犯罪所得，屬於犯罪行為人者沒收，但有特別規定者，依 其規定；前項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項、第3項分別定有明 文。又共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之 數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得 有事實上之處分權限」而言。當場扣案之犯罪所得部分本應 依法全部沒收，至於未扣案之犯罪所得既尚未分配，則應共 同沒收之。原判決依上說明，分別諭知扣案犯罪所得如其附 表（下稱附表）三編號1 之⑺、2之⑸、3之⑹所示應予沒收 ，未扣案犯罪所得如附表四編號4 至12所示應予沒收、追徵 。於林殷緯並無不利，其上訴意旨以在其處所扣案之款項較 多，應予扣除折抵未扣案部分之犯罪所得，任指原判決適用 法則不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。
㈧組織犯罪防制條例第3 條關於強制工作之立法理由略以：參 加犯罪組織者，除判刑外，同時並應宣告保安處分，以收刑 事懲處及保安教化、授習技藝之雙重效果，以有效遏阻組織 犯罪。有關本院刑事大法庭108 年度台上大字第2306號裁定 意旨，主要係針對參與犯罪組織者而為，並不及於發起、主
持犯罪組織者，惟於決定是否為強制工作之宣告時，亦非不 可參酌。原判決審酌謝誌全及林殷緯2 人發起、主持販毒之 犯罪組織，販賣第三級毒品合計多達134 次，毒品高度危害 社會安全，而諭知其2 人應於刑之執行前，強制工作。經核 尚符預防矯治目的所需程度，並有預防矯治其社會危險性之 必要，且符合比例原則，亦與該組織犯罪防制條例之立法目 的相符，縱原判決關於法院無審酌權乙節之說明，不無微瑕 ，惟去除該瑕疵，尚不影響判決結果，自不能指為違法而據 為合法上訴第三審之理由。
五、綜上，上訴人等之上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判 斷證據證明力之職權行使及原判決已經說明之事項，任意指 摘為違法，或以自己之說詞，再為事實上之爭辯，皆非適法 之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁 回。
乙、持有第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第376條第1項前段所列各罪之案件，經第二審 判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上 訴人林殷緯持有第二級毒品大麻案件，原判決撤銷第一審此 部分科刑判決，改判仍依修正前毒品危害防制條例第11條第 2項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。 依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院， 林殷緯猶提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 10 日