最高法院刑事判決 109年度台上字第5024號
上 訴 人 林玉如
選任辯護人 蔡將葳律師
上 訴 人 潘明利
選任辯護人 周振宇律師
上 訴 人 連正勝
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄
分院中華民國109 年8月20日第二審更審判決（109年度重上更三
字第1 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署99年度偵字第3921號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人林玉如、連正勝、潘明利 （以下合稱上訴人3 人）有原判決事實欄（下稱事實）所載 公務員對於職務上之行為，收受賄賂犯行。因而撤銷第一審 關於上訴人3人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人3人公務 員共同犯對於職務之行為收受賄賂各13、13、27罪刑（分別 定應執行有期徒刑2 年6月、2年6月、3年6月，均褫奪公權3 年）及諭知沒收。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之 理由。並就上訴人3 人均坦認各有如原判決附表（下稱附表 ）一、二、三所載之建議補助行為，有卷內證據資料為憑， 均堪信屬實；至其等否認有對於職務上之行為收受賄賂之貪 污犯行，均辯稱：並未收受蘇育民任何款項，且補助建議並 非屏東縣議員之職務上行為各語，認皆非可採，已綜合全部 卷證資料，詳加論斷及說明。
三、上訴意旨略稱：
(一)林玉如部分
1.請願法第2 條、第10條、地方制度法第36條、屏東縣議會組 織自治條例第15條規定之「議決縣議員提案事項」、「接受 人民請願」等，屬屏東縣議會之職權，皆非屏東縣議員得建 議縣政府支用各該補助經費之法令依據。
2.行政院依財政收支劃分法第30條及地方制度法第69條第3 項 規定之授權，訂頒之中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法 」第5 條，將縣（市）政府年度預算編製或執行關於「補助 經費」之用途，分為3 個不同之補助項目，包括「一、縣政 府對鄉（鎮、市）公所之補助及執行」、「二、縣（市）政 府對於縣（市）議員所提之地方建設建議事項之審議及執行 」、「三、縣（市）政府對於民間團體之補（捐）助及執行 」，均明定補助項目、補助對象、補助比率及處理原則，且 各有其額度限制及採購、審核程序，尚非議員所得任意支配 ，全屬縣（市）政府或其所屬各機關、單位相關執行、督導 人員之職權，議員對之毫無任何權責可言，縱然現行實務上 ，縣（市）政府於辦理對民間團體之補助事項，確有部分採 循「依照縣議員之建議」模式，惟尚難本末倒置而認該「縣 議員之建議」，即屬行使地方制度法第36條第10款所定「其 他依法律或上級法規賦予之職權」之職務上行為。 3.林玉如於本案皆係在屏東縣議會外，個人接受民間團體陳情 ，而向屏東縣政府或其所屬機關申請補助經費之個人行為， 並非代表屏東縣議會接受人民請願，亦無參與審查、討論、 表決或後續之執行等事務。其「建議簽條」亦非屏東縣政府 辦理補助民間團體之法定必要文件，自與賄賂罪所稱「職務 上之行為」有間，原審認定為其職務上之行為，有判決適用 法則不當之違法。
4.林玉如對於本案相關教會等民間團體申請補助經費之概算表 等資料有浮編情事並不知情，亦未收受同案被告蘇育民交付 任何回扣，雖蘇育民於偵查及原審時均證稱每件補助皆交付 約2 成補助金額予對應教會之議員，然其於偵查中已有先後 供述矛盾情事而有瑕疵，且其單一指證欠缺補強證據佐證， 原判決仍援引蘇育民的證言資為論罪之依據，有違背證據法 則及判決理由不備之違法等語。
(二)連正勝部分
1.原判決對於證人即電腦設備供應廠商曾維廣、林家弘（以上 2 人皆經原審判決無罪確定）具有行賄交付賄賂意思一節， 事實未予記載，即認定連正勝有收賄犯行，已欠缺事實基礎 ，不足作為判斷適用法規當否之依據。又理由欄對上開2 證 人與連正勝間何以互有對價關係，未說明如何認定及其所憑
之證據，亦屬理由欠備。
2.本案蘇育民是在何種情況下付款，係事前墊付或收取補助款 後再給付？每件兼有或擇一為之？攸關其與連正勝間，究係 以何種行為達成收賄犯意聯絡之認定？原判決就此全未記載 ，似指連正勝每次前後共計收賄新臺幣（下同）4 萬元，與 附表二之一「主文」欄諭知沒收係以每次2 萬元計算犯罪所 得，有相互矛盾之違法。
3.林輝雄、黃順發、杜春生等3議員（以上3人已經法院判刑確 定）之自白內容，僅止於其等各自與蘇育民犯罪之範圍內而 已，尚不及於連正勝與蘇育民之間有無收賄情事，不能據此 擔保蘇育民指證連正勝收賄部分具有真實性，而作為連正勝 犯行之積極證據。
4.原判決認定本案之建議補助行為，係連正勝基於地方制度法 第36條第8 至10款規定之「本來職務執行」，所衍生互具有 密切關連性之「職務上行為」，然其理由說明極為匱乏，難 認完備可採，足認其對於「職務上行為」之法規適用不當而 違法等語。
(三)潘明利部分
1.潘明利自偵查開始迄今，固坦承有如附表三所示之建議屏東 縣政府補助各該特定教會採購電腦設備行為，然均無向蘇育 民收受賄賂、對價或不法利益之情事。
2.原判決認定蘇育民曾經給付潘明利服務費作為建議屏東縣政 府補助各該特定教會採購電腦設備行為之對價，有判決不備 理由、證據上理由矛盾及違背經驗與論理法則之瑕疵等語。四、經查：
(一)犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法 院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則， 即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與 論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅 憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不 足以辨認原判決已具備違背法令之形式。本件原判決綜合全 辯論意旨及調查證據所得，本於事實審之推理作用，依法認 定：上訴人3 人自民國95年3月起至99年3月間，均為屏東縣 議會第16屆縣議員，屬民選公職人員，為依法令服務於地方 自治團體而具有法定職務權限之公務員。因屏東縣政府每年 編列600 萬元地方建設經費補助給各縣議員統籌運用（分為 Ａ項目200萬元，為道路橋樑建設、維修經費；Ｂ項目280萬 元，為設備採購經費：Ｃ項目120 萬元，為活動補助經費。 其中Ａ項目須使用於公部門，Ｂ及Ｃ項目則不限於公部門， 亦可用於屏東縣政府登記有案之民間團體，上開經費原則上
均用於各縣議員所屬選區），而各縣議員於其項目經費範圍 內均有建議補助之職務權限。上訴人3 人竟於96年至98年間 ，分別與同案被告蘇育民（擔任潘明利之義務助理，業經原 審判刑確定）各基於對職務上行為收受賄賂之犯意聯絡，由 蘇育民依上訴人3 人各別選區內之教會名單，持申請表、概 算表等文書，交予上訴人3 人在各教會申請表上批示建請屏 東縣政府同意補助金額之建議補助單（每件補助金額為9 萬 元至9萬8千元不等），於各年度屏東縣政府地方建設經費補 助款範圍內，建議屏東縣政府補助各該特定教會採購電腦設 備等，而行使前開建議屏東縣政府補助民間團體之職權。上 開電腦設備供應廠商為曾維廣、林家弘，均由蘇育民持前開 各教會申請資料，向屏東縣政府研考處提出申請，經研考處 同意備案後，再轉由縣府承辦之宗教禮俗科承辦人員審查， 並將補助款申請經呈上級核可後，如數核撥予如附表一至三 所示之教會，再由不知情之各教會人員將縣府補助之金額領 出後交予曾維廣（96年部分）或林家弘（97、98年部分）， 並推由曾維廣依前開補助金額計算，將採購金額2.3成或2.5 成之賄款交給蘇育民（其中96年度之投影機採購案部分為補 助款的2.3成，其餘均為2.5成）。蘇育民先扣除保留作為自 己不法所得之金額後，再於縣議會研究室或於各議員住處， 分別將2 成賄款交付上訴人3人收受，作為對價（上訴人3人 各次收受賄款金額分別詳如附表一、二、三所示）等情。已 說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由 。所為推理論斷，合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推 測，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採 證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。(二)原判決已就如何依憑證人即屏東縣政府主計處處長楊高贊、 管制考核科長陳妤甄、科員林媗如、宗教禮俗科長黃河清、 科員蘇可華等相關承辦人員於第一審及原審上訴審均大致證 述：屏東縣政府就議員補助款之預算編列，主要目的既在表 達地方政府對民意代表所提出建議之尊重，民意代表如提出 具體建議，主計單位就民意代表建議補助各該團體所附之憑 證，僅審查被補助人的資格，計畫採購的項目，是否在核定 的補助額度內報銷、是否符合該科目預算執行範圍、建議補 助額度是否超支、原始支付憑證是否經過該單位內部完整的 核銷審核程序，並未逐一實質審查憑證是否實在、採購之品 項及價格是否合理、是否與補助之目的相符，亦即不為補助 目的與實際支用情況之審查等語，而認定因上訴人3 人上開 補助建議均係在其等議員建議額度內支用之故，屏東縣政府 承辦公務員對上訴人3 人之議員建議補助，基於對「民意代
表」之尊重，已自我退縮至書面形式審查等情，詳加論敘。 並說明屏東縣政府另以函文謂：「國內團體…均可自行或透 過民意代表向本府提經費補助建議。不論有無縣議員建議補 助，其審核標準均同」等語，如何與前開事證不符，則不足 採信之憑據。復就已確認之事實，敘明上訴人3 人各就如附 表一之一、二之一、三之一各編號所示犯行與蘇育民間，何 以有共同之犯意聯絡，並分擔部分犯行，均為共同正犯之論 據。另就上訴人3 人收取賄款犯行，除共同正犯蘇育民之證 述外，尚有上訴人3 人不利己之供述、證人即電腦設備廠商 曾維廣、林家弘之證詞，及同案被告林輝雄、黃順發、杜春 生之自白、各教會經辦人之證述等情況證據，暨卷附建議補 助單、相關書函、領款收據、原始憑證、實際支用明細表、 成果報告、核銷單據等證據資料，作為補強佐證，足以擔保 蘇育民指證事實之憑信性，並非僅其單一證述，即為不利上 訴人3人之認定，且卷內其他有利於上訴人3人之供述證據或 其他證據，如何不能採為有利上訴人3 人之證明各等旨，亦 於理由內予以說明、指駁甚詳。所為論斷，俱有卷內事證足 憑，乃原審本諸事實審採證認事職權之適法行使，對調查所 得之證據而為價值判斷，據以認定上訴人3 人之犯行，並無 認定事實未憑證據之情形，亦無上訴人3 人上訴意旨所指採 證違法、證據調查職責未盡、適用補強、經驗、論理等證據 法則不當或判決理由欠備、矛盾之違誤。
(三)貪污治罪條例第5 條第1項第3款之公務員對於職務上之行為 收受賄賂罪，所稱「職務上之行為」，指公務員在其職務權 責範圍內所應為或得為之行為。而其職務範圍，除公務員之 具體職務權限及一般職務權限外，雖非法律所明定，但與其 固有職務權限具有密切關連之行為，亦應認屬職務行為之範 疇，包括職務事項本身及為妥適行使職務事項而附隨之準備 工作與輔助事務行為在內，利用由行政慣例所形成，為習慣 上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之附隨職務亦屬之 。惟此項附隨之職務，並非漫無限制，必須具有公務外觀或 形式上具公務性質，且與其固有職務事項本身有直接、密切 之關連性，始可包含在職務範圍內，而認屬職務上之行為。 地方各級民意代表（直轄市或縣市議員及鄉鎮市民代表）有 議決預算、監督其執行、審核決算報告之權，分為地方制度 法第35條第2 款、第7款，第36條第2款、第7款，第37條第2 款、第7 款所明定。此亦為地方民意代表之最重要「職務」 。長期以來，各級地方政府為求府會和諧、良性互動，每賦 予地方民意代表對部分預算（尤其地方建設補助款）有建議 動支之權，多成慣例。則利用此由行政機關執行法定預算權
限所衍生之地方民意代表預算動支建議權，自與地方民意代 表固有之審查預算、監督執行權限有密切關連性，且議員所 提之地方建設建議事項而出具之建議補助單，均明列填載建 請補助之對象、辦理採購補助項目及金額，由建議之議員簽 名或蓋章註明日期為憑，據以提出並檢附作為地方政府依中 央對直轄市及縣 (市)政府補助辦法第5條第2項第2款規定， 辦理執行採購核銷作業之憑據，形式上已具公務之性質，且 具有公務之外觀，亦屬其「職務」範圍。從而，地方民意代 表如對其建議之預算動支，從中收受賄賂，已侵害國家公務 執行之公正及人民之信賴，仍應成立公務員對於職務上之行 為收受賄賂罪。
(四)依原判決確認之事實，屏東縣政府每年編列600 萬元地方建 設經費補助預算，供各縣議員統籌運用，其中280 萬元用於 設備採購，本案各教會申請補助電腦設備等，其經費額度均 在上訴人3 人之各年度補助地方建設經費內登記等情，已經 證人即屏東縣政府主計處長楊高贊於原審上訴審及管制考核 科長陳妤甄於第一審證述明確，並有屏東縣政府104年5月22 日屏府研考字第00000000000 號函檢附之96年度至98年度對 議員所提地方建設建議事項處理明細表在卷為憑，可知屏東 縣政府確實利用預算之編列賦予各縣議員「定額」預算執行 建議權，此與一般人民之「建議」補助，不可同視，上訴人 3 人提出據以辦理申請補助及採購核銷之「建議補助單」， 形式上已具備公務性質及外觀，且係利用其縣議員之身分地 位所為。再依地方制度法第36條第9 、10款規定，關於縣議 會之職權，亦包括接受人民請願及其他依法律或上級法規賦 予之職權。是上訴人3 人既填具提出建議補助單給屏東縣政 府，其建請補助之採購經費額度，亦在其年度建設經費補助 款內登記，縱審核准駁與否，權在屏東縣政府，然其建議補 助民間團體採購設備經費，與前述地方制度法第36條第8、9 款所規定之縣議員提案、審議預算及接受人民請願等職務內 容具有密切關連性，自屬議員利用其本來職務地位，行使預 算執行建議之公務，而與其職務有密切關連之行為，仍屬職 務上之行為。至行政院於95年起雖已明文規定，議員所提之 地方建設補助款建議事項，不得以定額分配方式處理，但屏 東縣政府仍依慣例給予議員定額分配款，顯有違權力分立原 則及行政院95年1 月24日修正公布中央對直轄市及縣（市） 政府補助辦法第5條第2項第2款及第3款之規定，其適法性確 有疑義。惟此職務適法性之爭議，與其本質是否屬職務上之 行為，係屬二事，仍無從推翻議員就其所分配的補助款具有 動支此部分預算之建議權之職務權限認定。況上訴人3 人均
坦認將每一筆申請金額核減至10萬元以下而為建議，以規避 公開招標之採購程序，皆已為一定程度之審查才填載提出， 並非如上訴人3 人所辯僅照單全收代轉申請而已，已實質涉 入本質上屬行政機關之預算執行權，其建議行為具有行政權 作用之性質，認定為其等職務上之行為，要無疑義。故上訴 人3人就此職務上之行為收受申請補助金額約2成之賄賂作為 代價，依社會通念，足認上訴人3 人所收取的金錢，與其等 職務上之行為間，具有對價關係，原審因而對上訴人3 人均 論以貪污治罪條例第5 條第1項第3款之不違背職務收受賄賂 罪，適用法則並無違誤。上訴人3 人上訴意旨仍執以重為指 摘，均非上訴第三審之適法理由。
五、上訴人3 人其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷 於不顧，仍憑持己見，再為事實上之爭辯，並對事實審法院 取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任意爭執，或 就不影響判決結果之枝節事項，執為指摘，核與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人3 人之 上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 林 英 志
法 官 楊 力 進
法 官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日