最高法院刑事判決 109年度台上字第4807號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官李進榮
被 告 楊景筌
楊鎮懋
上 一 人
選任辯護人 葉慶媛律師
上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國
109 年7月29日第二審更審判決（109年度重上更一字第20號，起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署103 年度偵字第2523號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並非依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不 當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上 之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，認定被 告楊景筌、楊鎮懋有其「事實及理由」欄所載共同持刀傷害 告訴人鄭舜誠之犯行明確，惟告訴人已於第一審辯論終結前 撤回其告訴，因而撤銷第一審論處殺人未遂罪之科刑判決， 改判諭知公訴不受理，已詳敘其理由。
二、檢察官上訴理由略以：㈠楊景筌、楊鎮懋於案發時均已成年 ，應可預見其等持西瓜刀，或證人沈維翔持拔釘器等具有殺 傷力之工具，朝人之身體重要部位、頭部，揮砍或重擊，有 造成嚴重傷勢致人死亡之可能。依勘驗現場監視器結果，被 告等手持西瓜刀，一見告訴人即開始毆打，沈維翔持拔釘器 朝告訴人頭部重擊後，楊景筌雖一度將沈維翔推開，然隨即 持西瓜刀揮砍告訴人之腹部，顯見楊景筌並非為了阻止沈維 翔，而是為了自己動手。被告等攻擊告訴人後，隨即逃離， 棄告訴人於不顧，足認縱使告訴人死亡，亦不違背其等本意 ，被告等具有殺人之間接故意，至為灼然。原判決認被告等
僅具傷害故意，無殺人之不確定故意，與卷證資料有違。㈡ 沈維翔持拔釘器朝告訴人頭部重擊後，被告等即持西瓜刀揮 砍告訴人之腹部與左肩，是被告2 人及沈維翔，確於合同意 思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用彼此行為， 以達其犯罪目的，為共同正犯，自應對全部結果，共同負責 。原判決未慮及此，僅認被告2 人間無殺人之不確定故意， 未考量其等2 人與沈維翔為共同正犯，認事用法有違背法令 之處。
三、惟查：
㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則、經驗法則或論理法則，復已敘述 其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又殺人未遂 與傷害罪之區別，係以加害人行為時有無殺人之故意為斷。 此一主觀犯意存在與否，應綜合其行為動機、所用兇器種類 、加害部位與下手情形、被害人傷勢輕重、雙方當時處境及 舉止反應等相關因素，為整體之觀察判斷。本件原判決主要 係參酌告訴人之證述、現場監視器錄影檔案之勘驗筆錄及影 像擷圖、急診護理紀錄，及原審當庭勘驗告訴人腹部之勘驗 內容與結果，並被告等之供述，認被告等雖各持刀至現場， 然於其他到場之人圍毆告訴人時，被告等僅在後面旁觀，至 沈維翔持疑似拔釘器之長條物品往告訴人身體上半部連續揮 擊時，楊景筌始上前將沈維翔推開，待沈維翔跑開後，楊景 筌才持刀朝告訴人之腹部劃1 刀，並即離開現場，而楊鎮懋 則於楊景筌離開現場後，先以腳踹告訴人大腿，再持刀往其 左肩劃1 刀即行離開，之後告訴人自行返回酒店並搭乘電梯 上樓，未見腸子外露之情形，傷勢並非嚴重，且被告等與告 訴人素昧平生，前無仇怨，則依其2 人下手部位、現場舉動 、告訴人受傷情形等節綜合觀察評價，被告2 人主觀上應僅 係為友人教訓告訴人而基於傷害之犯意為本件犯行，尚難遽 認其2 人有剝奪告訴人生命之殺人故意或不確定故意。經核 原判決所敘與證據資料一致，其認定亦與證據法則及經驗法 則無違。
㈡檢察官上訴指楊景筌推開沈維翔不是為了阻止沈維翔揮打告 訴人，而係方便楊景筌揮刀一節，顯與原審勘驗筆錄及影像 擷圖所示之時間點，與各時點在場人之舉動不符。上訴理由 又指被告等揮刀後離開，容任告訴人死亡云云，亦與告訴人 所證、勘驗筆錄及影像擷圖，及急診護理紀錄俱不相合。檢 察官上訴再指被告等與沈維翔具有相互利用彼此行為，以達 殺人目的之犯意聯絡與行為分擔云云，與前述楊景筌於沈維 翔揮打告訴人時，推開沈維翔，沈維翔隨即跑開等勘驗內容
相違。是檢察官上訴理由指原判決認事用法違背法令，顯非 根據卷內證據資料而為具體之指摘，要非合法之上訴第三審 理由。
四、綜上，本件上訴理由乃徒就原審已清楚論斷說明之事項，及 其適法之職權行使，再為事實上之爭辯，任意指摘為違法， 並非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應 予駁回。
五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日