最高法院刑事判決 109年度台上字第4478號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官李進榮
被 告 郭威嶠
吳南輝
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國
108 年12月5日第二審判決（108年度上訴字第1518號，起訴案號
：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第22437、22439、22440、22
442、22443、22444號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於被告郭威嶠、吳南輝之科刑（含 定刑）判決，認第一審判決乃訴外裁判，固非無見。二、惟查：
㈠法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事 實而得予以審判者，以起訴效力所及之事實為限，必以已起 訴及未經起訴書所載之事實均成立犯罪，兩者復具有實質上 或裁判上一罪之單一性不可分關係者，始得為之。又法院對 已起訴部分認定犯罪不能證明，未起訴部分既無所附麗，自 不得加以判決，否則即有未受請求之事項予以判決之違法， 案經上訴第二審，第二審就第一審違法之訴外判決部分應予 以撤銷，毋庸另行自為判決；就已起訴並經第一審判決者， 倘第二審誤以為未受請求之事項予以判決而予以撤銷者，即 有已受請求之事項未予判決之違法。而犯罪事實是否業經起 訴，是否為起訴效力所及，涉及起訴書所載犯罪事實與證據 資料之比對連結及罪數之判斷認定始得確定者，事實審應於 準備程序訊問當事人及辯護人，並就此事實審職權處理之事 項，參酌其等意見，妥為釐清，俾利後續檢察官之舉證活動 及被告、辯護人之防禦權行使（刑事訴訟法第273條第1項第 1 款規定參照），並據以排除已受請求之事項未予判決或未 受請求之事項予以判決之違法可能。
㈡本件起訴事實所載被告2 人媒介性交行為以營利之女子有A1 （真實姓名年籍詳卷）、劉美菊、歐陽玉秀、關鵬新、余煥 明、李玉瓊、榮曉露、呂慧娟、陳秀玉、劉洪、朱繼莉、陳 玲其、陳小麗等人（以下簡稱A1等女子），起訴書並指被告 2 人為共同正犯，所犯多次媒介上開女子與他人為性交行為
應論以集合犯之包括一罪，而第一審判決認被告2 人媒介性 交行為之女子為卷附查扣帳冊內所載花名為「小紅」、「芊 芊」、「雙雙」、「冬兒」、「小艾」、「娜娜」、「薇薇 」、「紅豆」、「詩詩」、「達玲」、「珍珍」、「欣欣」 、「婷婷」、「圓圓」、「佳佳」、「靖瑤」、「佳茵」、 「櫻桃」、「高盛」、「蜜蜜」、「乖乖」、「小妮」、「 小敏」、「佳音」、「西西」、「王麗」、「俏俏」、「大 樂透」、「鴿子」、「拉拉」、「佳琪」、「文心」、「樂 樂」、「小小」、「燕子」、「多芬」、「小魚兒」、「燕 子」、「小可」、「YOYO」、「布丁」、「叮叮」、「柔柔 」、「雪兒」、「可艾」、「美美」、「路路」、「可兒」 、「香香」、「安安」、「葉子」、「寶寶」、「佩佩」、 「艾莉絲」、「美娜」等成年應召女子（下稱「小紅」等女 子），並認被告2 人所犯應予分論併罰。則A1等女子之花名 是否為查扣帳冊內之「小紅」等女子，抑或僅係其中1 人或 數人，原審本應於準備程序訊問當事人及辯護人，並參卷附 證據資料予以釐清，以明本件起訴範圍，及第一審判決是否 逾越起訴範圍或漏未判決。以本案為例，證人廖哲彪即計程 車司機指認其駕車接送照片編號3 外號「小敏」之中國大陸 女子至飯店及汽車旅館共2 次，「小敏」再給錢並指示其送 至某地點，對方即出現向其收錢，廖哲彪復指認第1 次來收 錢的人即為照片編號5之男子，而照片編號3之女子「小敏」 即為陳秀玉，照片編號5 之男子是郭威嶠，此有廖哲彪之調 查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表（A）（B）、指認照片對照 表（A）（B）可參（偵字第10307 卷一第133至141頁）。若 此無誤，則第一審判決被告2 人媒介花名「小敏」之人與他 人為性交行為，似即為起訴事實所載被告2 人媒介陳秀玉與 他人為性行為，是第一審判決是否逾越起訴範圍而為訴外裁 判，原審本應就起訴事實所載A1等女子是否即為第一審判決 所指「小紅」等女子，參酌當事人、辯護人意見後，予以詳 究釐清，資為進一步判斷之依據。
㈢起訴書指被告2 人媒介性交行為以營利之犯罪事實為集合犯 之包括一罪，第一審以被告2 人媒介性交行為之次數為據， 認其2人所犯非集合犯而係數罪，被告2人在第二審之上訴指 被告2 人媒介性交行為應各論以接續犯之包括一罪，以免評 價過度。則原審應依被告2 人之犯意及犯罪型態等事項，認 定並說明被告2 人之媒介行為究係集合犯或接續犯之包括一 罪，抑或應予分論併罰之數罪。倘認屬包括一罪，而被告 2 人媒介陳秀玉即「小敏」之人與他人性交行為部分倘已經起 訴，且應為有罪之判斷，則被告2 人媒介除「小敏」以外之
其他「小紅」等女子，若亦應為有罪之認定（按被告2 人於 第一審及原審對此均為認罪之表示），此部分即為起訴效力 所及，概屬已受請求之事項，原審應併予判決；如認被告 2 人所為係數罪，則應依其認定數罪之理由，判斷除「小敏」 以外之其他「小紅」等女子，是否為起訴效力所及，避免有 未受請求事項予以判決之違法。
㈣原審未於準備程序或審判程序訊問當事人、辯護人，聽取其 等之意見，亦未依卷證資料妥為釐清起訴範圍及罪數關係， 並於原判決中妥為說明其認定依據，即遽以第一審判決所載 「小紅」等女子無一為起訴事實所指A1等女子，且兩者基本 社會事實不同，逕認第一審係漏未就已起訴之原訴予以判決 ，並另就未經起訴之事實予以判決，有已受請求之事項未予 判決及未受請求之事項予以判決之違法，因而撤銷被告2 人 第一審之科刑（含定刑）判決，不免率斷，而有判決不備理 由及已受請求之事項未予判決之違法。
三、以上為本院得依職權調查之事項，而原判決上述違背法令， 影響事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決有撤 銷發回更審之原因。
四、依刑事訴訟法第397條、第401條，作成本判決。中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日