最高法院刑事判決 109年度台上字第3416號
上 訴 人 賴素如
選任辯護人 洪文浚律師
蕭仰歸律師
李宜光律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民
國109 年4 月15日第二審更審判決（107 年度重矚上更一字第5
號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102 年度偵字第7962、7963
、8021、14797 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人賴素如有如原判決事實欄所 載違反貪污治罪條例犯行明確，因而撤銷第一審有罪部分之 科刑判決，改判仍論處上訴人公務員對於職務上之行為收受 賄賂罪刑。已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪 事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認 非可採，予以論述及指駁。
三、犯罪是否已經起訴，應以起訴書所記載之犯罪事實為準，不 受所載法條拘束，法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由 認定事實、適用法律。而此犯罪事實之重要內容，包括犯罪 構成要件事實及所組成之具體人、事、時、地、物等基本要 素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實，足以表 明起訴範圍，不致與其他犯罪混淆，並使被告知悉因何犯罪 事實被提起公訴而為防禦之準備，即為已足。本件檢察官就 上訴人期約、收賄部分，係記載：「…賈二慶與彭建銘遂於 （民國）100 年11月22日中午，前往臺北市議會議員辦公室 與賴素如商談，賴素如表示希望由其全面主導、安排，其會 動員來做此事，也會與時任交通委員會第一召集人李慶元議 員溝通，賴素如並保證完成二讀應無問題，其會整體安排且 找人出來護航等語」、「…故彭建銘在徵得程宏道、賈二慶 同意先行墊付（新臺幣〈下同〉）1,000 萬元賄款總額之第 一期前金100 萬元後，旋於100 年11月29日，以個人名義向
自己經營之世益公司（全名為世益機電工程股份有限公司） 預支100 萬元，…彭建銘即以牛皮紙袋包裝該筆款項，親自 攜往賴素如所經營位在臺北市○○區○○○路0 段00號10樓 之『九品法律事務所』，在進門口左邊第一間會議室內，當 面交給賴素如本人收受…」，已表明起訴範圍，並使上訴人 知悉因何犯罪被訴而為防禦，復與原判決認定犯罪事實之人 、事、時、地、物等基本要素相合，要無上訴意旨所指之未 受請求之事項予以判決、理由不備之違法。至原判決認定期 約賄款部分，與起訴、第一審、上訴審所指之犯罪事實較為 減縮，對於上訴人並無不利，上訴人就該部分自無上訴利益 可言。其為自己不利益而上訴，亦非合法。
四、原判決關於其引用之通訊監察錄音譯文，於理由欄甲、壹、 一、(一)說明：法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調 查處）因偵辦陳○○涉嫌行賄案件，由臺灣臺北地方法院法 官核准99年聲監字第995 號監聽案與接續監聽案，其中100 年聲監續字第903 號監聽案係自100 年11月22日起至同年12 月21日止，對程宏道【太極雙星國際開發股份有限公司（下 稱太極雙星公司）實際負責人】持有行動電話合法實施通訊 監察過程中（下稱本案監聽），意外發現程宏道涉嫌針對「 臺灣桃園國際機場聯外捷運系統臺北車站特定專用區C1、D1 聯合開發區（捷）用地土地開發案」（下稱「雙子星大樓開 發案」）行賄上訴人（下稱本件），雖為另案監聽所取得， 然參酌刑事訴訟法第152 條另案扣押、善意取得之相同法理 ，經綜合判斷認為前揭另案通訊監察之內容仍有適法之證據 能力，尚非無據。又前述本案監聽之通訊監察書係依96年7 月11日修正公布、同年12月11日生效施行之通訊保障及監察 法相關規定核發，且103 年6 月29日施行之通訊保障及監察 法施行細則第35條第2 項前段亦定有「法官、綜理國家情報 工作機關首長於本法中華民國103 年1 月29日修正之條文施 行前依法核發通訊監察書，仍應依修正條文施行前之法定程 序執行通訊監察及報告執行情形。」之明文，是本件通訊監 察錄音暨譯文，自無從適用嗣後於103 年1 月29日修正公布 、同年6 月29日施行之通訊保障及監察法第18條之1 第1 項 關於另案監聽證據能力之規定。至於程宏道自100 年10月24 日上午10時起至同年11月22日上午10時止，業經本案監聽合 法接續實施通訊監察，有臺灣臺北地方法院100 年聲監續字 第827 號通訊監察書可稽。原判決雖漏未說明原判決附件（ 下稱附件）五所載100 年11月18日下午17時9 分45秒、同年 月21日下午18時5 分46秒通訊監察錄音譯文之證據能力，仍 可同依原判決上揭理由，而有證據能力。上訴意旨以原判決
未明白審認部分另案監聽所得譯文之證據能力，或未比較新 舊法，亦未依刑事訴訟法第158 條之4 規定衡酌另案監聽有 無證據能力，有適用法則不當、理由不備之違失，尚非的論 ，難謂係合法之上訴第三審理由。
五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。又參諸立法意旨， 本條之設，係因傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放 棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意或不爭執 該等傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院 如認為適當，自可承認該傳聞證據之證據能力。且法院於審 查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指之欠缺適當性之情 形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認 皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權， 於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該 傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審 酌之必要，否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩 精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達 成。原判決於理由欄甲、壹、六中說明檢察官、上訴人及其 辯護人同意、或於言詞辯論終結前未聲明異議，而有證據能 力之傳聞證據，經審酌該等供述證據作成時之情況，並無不 當取供及證明力明顯過低之瑕疵等情形，依法自有證據能力 等語，既已對上訴人及其辯護人同意或不爭執適當性之相關 供述證據，敘明其審查無欠缺適當性情事之結論，自無上訴 意旨所指採證違法、理由不備之違失。
六、認定犯罪所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間 接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背 一般經驗法則與論理法則，自非法所不許。原判決係綜合上 訴人之部分供述，證人彭建銘、賈二慶、程宏道（以上3 人 為行賄者）、李慶元、楊實秋、歐陽龍、陳建銘、林晉章（ 以上5 人為臺北市議會議員）、陳椿亮【臺北市政府捷運工 程局（下稱捷運局）局長】於偵查及審理時經具結之證言， 第一審勘驗臺北市議會交通委員會100 年12月歷次會議光碟 之結果，相關附件五所載之通訊監察錄音譯文，暨案內其他
證據資料，憑為論斷上訴人為臺北市議會議員，並擔任臺北 市議會第11屆交通委員會委員兼第二召集人，對於臺北市政 府及所屬交通局、捷運局、臺北市大眾捷運股份有限公司暨 所屬單位有關事項之預算及議案，有質詢、審議、監督之職 權，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限之公務員，有事實欄所載為捷運局所辦理之「雙子星大 樓開發案」私地主優先公地主投資評比權等事宜，而期約及 收受彭建銘交付之賄賂100 萬元之犯罪事實，已逐一剖析詳 為敘明其所憑之證據及得心證之理由，所為論斷說明，俱有 各項證據資料可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證 據而為合理推論，並未違背客觀存在之經驗法則與論理法則 。且本件事證已明，縱使除去賈二慶、程宏道、彭建銘於臺 北市調查處詢問、賈二慶、程宏道以被告身分所為、及彭建 銘於102年3月27日檢察官訊問時所為之陳述，尚可依憑其等 於偵、審中經合法具結之相同證詞、相關之通訊監察錄音譯 文及其他卷內證據資料綜合判斷，為同一之認定，而於結果 無影響，要無上訴意旨所指理由不備、矛盾、調查未盡、適 用法則不當之違誤。又原判決業於理由欄甲、貳、五、(三) 至 (五) 敘明根據彭建銘於審理中之證言、程宏道與賈二慶 於100 年11月18日下午17時9 分45秒通訊監察錄音譯文，而 認定關於程宏道欲以200 萬元行賄上訴人，並非用於請託所 有雙子星大樓開發案之人員明確，則原判決縱未特為說明不 採納賈二慶、程宏道所證不知交付或收回賄款等，與黃雲龍 、劉文耀所為此為公關費用等有利於上訴人證言之理由，要 無理由矛盾、不備可言。又原判決雖就程宏道、賈二慶、彭 建銘相約於100 年11月22日上午9 時30分討論行賄金額之事 ，誤載為同年月21日，容有微疵，仍不影響於全案情節，並 無調查未盡、理由矛盾、不備之違法。上訴意旨泛言原審未 調查程宏道等3 人謀議分工行賄上訴人、該200 萬元係用於 請託所有雙子星大樓開發案之相關人員、不採有利證據、彭 建銘無代墊賄款之理，顯未依憑卷內資料、或以自己之說詞 、持不同評價，任意指摘，並非適法之上訴第三審理由。七、按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為收受 賄賂罪，祗須所收受之賄賂或不正利益與其職務上行為有對 價關係，亦即具有原因目的之對應關係即已成立。是否具有 對價關係，應從實質上就公務員職務行為之內容、交付者與 收受者之關係、雙方授受金錢、財物或利益之種類、價額、 交付時間與真正原因等客觀情形綜合審酌，而非僅憑假藉餽 贈、酬謝或政治獻金等名義變相授受賄賂或不正利益之說詞 ，或授受時間在公務員所為職務行為前或後，或公務員是否
確已踐履所賄求之職務上特定行為，作為判斷有無對價關係 之依據。倘公務員收取之金錢、財物或其他利益，與其職務 上應為之特定行為之間有原因與目的之對應關係者，即難謂 與其職務無關而無對價關係。原判決理由欄甲、貳、六、八 、九就上訴人與彭建銘等人如何期約、授受賄賂而為職務上 行為各情，依憑上訴人所為供述、彭建銘、賈二慶於審理時 所為證詞、賈二慶與程宏道相關通訊監察錄音譯文及其他卷 證資料，相互勾稽，說明彭建銘、賈二慶於100 年11月22日 至臺北市議會研究室，為雙子星大樓開發案私地主優先公地 主投資評比權等事宜向上訴人陳情，上訴人表示二讀沒有問 題，會安排、找人來護航，彭建銘則當場暗示將給予對價， 並於同年月29日至上訴人經營之九品法律事務所，交付100 萬元與上訴人，上訴人則於臺北市議會交通委員會審議「10 1 年度臺北都會區大眾捷運系統土地開發基金附屬單位預算 」及「101 年度臺北都會區大眾捷運固定資產重置基金附屬 單位預算」，進行整體綜合討論階段時，對於C1、D1聯合開 發預算提出附加但書、或為發言支持私地主優先投資評比、 或質疑捷運局局長陳椿亮等行為，詳敘彭建銘支付100 萬元 與上訴人所為前開職務上行為，有原因目的之對價關係，而 非單純私人捐款、政治獻金等旨綦詳，且與行、收賄者關於 對價給付僅概括確認賄求之職務或其間報償對價關係，而隱 諱避談具體細節之常情無違。又本於證據取捨之職權行使， 就上訴人、彭建銘所為選舉贊助款、私人捐贈、政治獻金等 說詞，何以不足採信；彭建銘、賈二慶等人於偵查或審理中 所為不利於上訴人之證詞，如何可採；調查人員樓仁健之證 言，何以不足為有利於上訴人之認定，分別依據卷證資料， 敘明其論據，所為論列說明，無悖乎經驗法則與論理法則。 雖原判決未就證人洪村騫、詹春柏所為與上訴人辯詞相合之 證述，贅為其他無益之說明，亦無判決理由不備之違法。再 原判決已認定上訴人收受賄賂100 萬元，與其職務上行為具 有對價關係，縱令彭建銘與上訴人於期約之際以隱晦方式， 未具體言明賄款金額及作為對價之職務行為，或上訴人在臺 北市議會相關會議中針對私地主優先投資權以外之發言等， 亦於判決本旨不生影響。要無理由矛盾、不備、調查未盡、 未依證據法則、事實與理由矛盾等違法可言。另原判決理由 欄甲、貳、六依案內證據敘明上訴人於100 年11月22日期約 賄賂時表示將請其他議員支持、護航、二讀沒問題等節，即 使事後未動員相關議員支持，或未為合於臺北市議會議事規 則之提案，仍無從為有利於上訴人之認定，原判決就此未予 說明，尚無違法可言。上訴意旨指摘原判決擷取彭建銘關於
期約賄賂對價、金額前後指證不一，及執彭建銘之片斷證言 ，而為相反判斷，或以賈二慶所述，欠缺補強證據，或以前 開附加但書影響之預算僅有51萬7,600 元，與一般賄賂常情 不符，或以未言明期約內容，有理由矛盾、不備、調查未盡 等語，無非係就原審採證認事職權之適法行使泛言違法，或 以自己之說詞，任意指摘，皆非適法之上訴第三審理由。八、原判決理由欄甲、貳、七係載敘彭建銘於100 年11月22日向 上訴人暗示將給與金錢對價後，程宏道、賈二慶與彭建銘內 部討論行賄總額為1,000 萬元或1,500 萬元，與分階段給付 之過程，並非指彭建銘出面與上訴人議訂賄款總額、給付方 式與條件等項，已說明其認定所憑。上訴意旨以原判決引用 程宏道與賈二慶於100 年11月24日下午15時42分18秒通訊監 察錄音譯文，認定100 萬元賄款係由行賄總額1,000 萬元之 10% 而來，有認定事實不依證據及理由矛盾之違法，顯係未 依卷內事證而為指摘，已非適法。又原判決理由欄甲、貳、 十就臺北市議會交通委員會於100 年12月20日表決通過「10 1 年度臺北都會區大眾捷運系統土地開發基金」增列附加但 書，因臺北市議會中國國民黨黨團出面溝通處理，由該黨團 大會討論結果刪除附加但書，將預算刪減為1 元，嗣經臺北 市議會於100 年12月28日正式決議如上，已依憑證人王正德 （臺北市議會中國國民黨黨團書記長）、鍾則良（中國國民 黨市黨部主任委員）之證詞，相關通訊監察錄音譯文，第一 審勘驗100 年12月23日臺北市議會中國國民黨黨團會議錄音 光碟等證據資料，論述甚詳。尚無上訴意旨所稱判決理由矛 盾、不備、調查未盡等違誤。再上訴人與彭建銘以一定職務 上行為為對價，而授受100 萬元賄賂，即已成立不違背職務 收受賄賂罪行，上訴人雖於嗣後退還賄款，於結果已無影響 ，相關論述是否允當，亦非所問。上訴意旨徒以原判決就上 訴人退款時，尚無媒體報導太極雙星公司負面消息，且僅採 取不利於上訴人之證據，有採證違法、理由不備、矛盾等而 為指摘，同非適法。
九、貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定：「犯第4 條至第6 條 之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者 ，減輕其刑。」係指犯該條例第4 條至第6 條之罪而有所得 者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之 要件，始能依該項規定減輕其刑。上訴人收賄得款100 萬元 ，雖事後返還賄款與行賄者彭建銘，難謂無犯罪所得，復未 自動繳交全部所得財物，自難邀上開減輕其刑之寬典。原判 決未予減輕其刑，於法並無違誤。又刑之量定，屬為裁判之 法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟
酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而 無違反公平、比例及罪刑相當原則致明顯輕重失衡情形，自 不得指為違法。再量刑係法院就個案犯罪之整體評價，故判 斷量刑當否，亦應就判決之整體而綜合觀察，不可摭拾其中 片段，或以單一量刑因子，遽予指摘量刑不當。原判決關於 量刑，以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之 一切情狀（包括犯罪所生危害及犯罪後之態度等），在罪責 原則下行使其裁量權，而為刑之量定，所定刑期，既未逾越 法定刑度範圍，復無濫用刑罰裁量權或違反比例原則等情形 ，核屬允當，於法並無違誤。上訴意旨以原判決未審酌其犯 後態度良好、無犯罪所得等有利事項，有量刑失當且有理由 不備之違誤，係就原審裁量權之合法行使及原判決已說明之 事項，以自己之說詞，持不同之評價，或未依憑判決理由而 為指摘，難認屬適法之第三審上訴理由。
十、刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日及105 年6 月22 日修正公布，自105 年7 月1 日施行。又貪污治罪條例第10 條關於追繳、追徵之相關規定，亦於105 年6 月22日修正公 布，予以刪除，並自同年7 月1 日施行。刑法施行法第10條 之3 第2 項復明定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示 後法優於前法原則，因此犯貪污治罪條例之罪之沒收，應回 歸刑法規定辦理。又關於犯罪所得，依其取得原因可分為「 為了犯罪」而獲取之報酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之 利潤或利益，前者指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產 利益，例如收受之賄賂、殺人之酬金，此類利得並非來自於 構成要件之實現本身；後者指行為人直接實現犯罪構成要件 本身，而在任一過程中獲得之財產增長，例如竊盜、詐欺等 財產犯罪所得之財物。刑法第38條之1 第5 項所定：「犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」係 指因刑事不法行為直接遭受財產上不利益之被害人，可透過 因此形成之民法上請求權向利得人取回財產利益，故得請求 發還之犯罪所得，祗能是直接「產自犯罪」之利得，不包括 「為了犯罪」實行所獲取之對待給付報酬或對價。賄賂罪所 侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，行賄者本質 屬對合犯，非被害人，公務員收受之賄賂，應予沒收、追徵 ，不得發還予行賄者，縱使公務員事後自行將賄賂返還行賄 者，仍應依法沒收、追徵其犯罪所得。原判決理由欄甲、貳 、十四、(三)說明上訴人事後雖已返還100 萬元現金與行賄 者彭建銘，惟彭建銘非被害人，無被害人優先原則及發還排 除沒收規定適用，此100 萬元賄款及利息68元，雖未扣案，
仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項規定沒收、 追徵，此項沒收宣告既已敘明事實及理由依據，並無不合。 上訴意旨以其就賄款部分已無所得，且未依法命彭建銘參與 沒收程序，指摘原判決有適用法則不當及訴訟程序違背法令 之違誤，即難謂合法。
十一、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷 於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或對於事 實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及量刑之職權行 使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝 節之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 ，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 李 英 勇
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 25 日
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