違反藥事法等
智慧財產法院(刑事),刑智上更一字,109年度,6號
IPCM,109,刑智上更(一),6,20201231,1

智慧財產法院刑事判決
109年度刑智上更(一)字第6號
上　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官
上　訴　人　陳麗淑　　　
即　被　告　　　　　　　
上　訴　人　陳志同　　　
即　被　告　　　　　　　
上　訴　人　陳介海　　　
即　被　告　　　　　　　
上三人共同
選任辯護人　馬在勤律師
陳佳雯律師
　袁啟恩律師
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院10
4 年度智訴字第16號，中華民國106 年4 月28日之第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第1482號、10
4 年度偵字第1483號、104 年度偵字第1484號、104 年度偵字第
1485號、104 年度偵字第1486號）提起上訴，本院判決後，經最
高法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於陳麗淑、陳志同、陳介海科處罪刑及沒收部分，均撤銷。
陳麗淑犯如附表二之「罪名及宣告刑」，各處如附表二之「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年。並應於本判決確定後參年內向國庫支付新臺幣捌拾萬元。扣案如附表八之一、附表八之二、附表八之三編號一至十四、編號十六至十八、編號二十、二十一、附表八之四所示之禁藥及外包裝罐（盒），均沒收。
陳志同犯如附表五「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表五「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸月。緩刑參年。並應於本判決確定後壹年內向國庫支付新臺幣貳拾萬元。陳介海犯如附表七「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表七「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳年。緩刑參年。並應於本判決確定後壹年內向國庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案如附表九之一編號一、附表九之二所示之禁藥及外包裝罐（盒），均沒收之。
事 實
一、陳麗淑、林耿鋒（已判決確定）均明知藥品需經行政院衛生 署之許可，始可輸入，並明知威而鋼（VIAGRA）、犀利士（ CIALIS）等藥品分別係美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）



、美商美國禮來大藥廠公司（下稱禮來公司）所生產，並經 行政院衛生署分別核准輸入在我國地區販賣；而樂威壯（LA VITRA ）、三體牛鞭含有「Sildenafil」之成分，需經行政 院衛生署核發藥品許可證始得輸入，諾美婷則係衛生主管機 關行政院衛生署食品藥物管理局明令公告禁止販售之禁藥， 均未經行政院衛生署核准輸入販賣；且林耿鋒、陳麗淑、陳 志同、陳介海均明知如附表一所示之商標圖樣，均經經濟部 智慧財產局（下稱智財局）核准取得商標權，其商標權人分 別為附表一所示之公司，指定使用於西藥等商品，現均仍於 商標專用期間內，未經上開商標權人之同意，不得於同一商 品使用相同或近似之商標，亦不得明知為仿冒商標之商品而 販賣，詎其等竟分別為下列犯行：
㈠林耿鋒、陳麗淑明知在大陸地區人民賴○○（音譯）所販售 之威而鋼、犀利士等藥品，顯非輝瑞公司、禮來公司合法代 理販售之藥品，且未經輝瑞公司、禮來公司同意，即於同一 商品上，使用相同之註冊商標，且樂威壯、三體牛鞭等藥品 均含有Sildenafil之西藥成分，與威而鋼、犀利士均須經行 政院衛生署核發藥品輸入許可證始得輸入，諾美婷則係公告 禁止販售之禁藥，竟基於輸入禁藥、冒用他人藥物名稱之藥 物、仿冒商標商品之犯意聯絡，未經申請行政院衛生署核發 輸入許可證，即由林耿鋒於民國（下同）101 年年底某日， 帶同陳麗淑至大陸地區廣州市某處，與賴○○碰面，3 人談 妥違法輸入上揭藥品之方法、細節後，陳麗淑返回臺灣負責 收貨，林耿鋒則於大陸地區作為陳麗淑與賴○○之聯繫窗口 ，嗣並由陳麗淑以電話下單之方式，於如附表二所示之時間 ，以如附表二所示之代價，向賴○○購入如附表二所示之禁 藥（其中編號三至五之貨款並由林耿鋒在大陸地區直接以人 民幣支付予賴○○），嗣即由賴○○在大陸地區，以○○貨 運之方式輸入如附表二所示禁藥，足以生損害於前開原藥廠 公司對於藥品管理之正確性。
㈡陳麗淑明知其自賴○○處販入如附表二所示之威而鋼、犀利 士、諾美婷、三體牛鞭等藥品，均為禁藥，且該等威而鋼、 犀利士均未經商標權人輝瑞公司、禮來公司同意，即於藥品 之同一商品上，使用相同之註冊商標，以及外包裝上標示獲 核准製造之公司名稱、商品條碼等準私文書，竟基於販賣禁 藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒商標商品及行 使偽造準私文書之犯意，而於如附表三、四、六所示之時間 ，以如附表三、四、六所示之價格，售予如附表三、四、六 所示之陳介海、童○○、不詳人士而牟利。
㈢陳志同明知陳麗淑自大陸地區輸入之威而鋼、犀利士等藥品



，均為禁藥，且均未經商標權人輝瑞公司、禮來公司同意， 即於藥品之同一商品上，使用相同之註冊商標，以及外包裝 上標示獲核准製造之公司名稱、商品條碼等準私文書，竟與 陳麗淑共同基於販賣禁藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物、 販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書之犯意聯絡，由陳麗 淑於如附表五所示之時間，以如附表五所示之價格，售予如 附表五所示之孫○○，並由陳志同負責將如附表五所示之禁 藥載送至如附表五所示孫○○經營之福華藥局，以完成交易 。
㈣陳介海明知其自陳麗淑處販入之威而鋼、犀利士等藥品，係 陳麗淑由大陸地區輸入之禁藥，顯非輝瑞公司、禮來公司合 法代理販售之藥品，均係未經商標權人輝瑞公司、禮來公司 同意，即於藥品之同一商品上，使用相同之註冊商標，以及 外包裝上標示獲核准製造之公司名稱、商品條碼等準私文書 ，並明知其由不詳人士自大陸地區取得之牛寶含有「Silden afil」之成分，雖經行政院衛生署核發藥品輸入許可證，然 上開產品與行政院衛生署核發藥品輸入許可證之品項不同， 係屬未經核准擅自輸入之藥品，屬藥事法第22條第1 項第2 款之禁藥，竟基於販賣禁藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物 、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書之犯意，而於如附 表七所示之時間，以如附表七所示之價格，售予如附表七所 示之江○○（已另為公訴不受理）、李○○、林○○、林○ ○、許○○、蔡○○、盧○○（已判決確定）而牟利。二、嗣經法務部調查局高雄市調查處對陳麗淑所持用之行動電話 門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、000000 0000號、0000000000號、對陳介海所持用之行動電話000000 0000號、0000000000行動電話門號實施通訊監察，並於陳麗 淑與陳介海103 年1 月13日下午3 時55分許，在新北市○ ○區景平路159 巷交易禁藥時當場查獲，並分別扣得陳麗淑 所有如附表八之一所有之物、陳介海所有如附表九之一編號 一、二所示之物，陳麗淑再經調查人員持搜索票至桃園縣○ ○鄉○○路0 段000 號之「TYCOON EXPRESS」物流中心、桃 園縣○○市○○街000 巷00○0 號、桃園縣○○鄉○○○路 00 0號2 樓之20扣得如附表八之二、附表八之三編號一至十 四、編號十六至十八、編號二十、二十一所示之物，陳介海 則經調查人員在新北市○○區○○路0 巷00號扣得如附表九 之二所示之物，又陳麗淑另於103 年1 月16日主動提供如附 表八之四所示之物供調查人員扣案，始悉上情。三、案經輝瑞、禮來公司訴由法務部調查局高雄市調查處、高雄 市政府警察局刑警大隊移請臺灣高雄地方檢察署檢察官呈請



臺灣高等檢察署智慧財產分署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察 署，再由臺灣臺北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢 察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。經 查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業 經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告陳麗淑三人 及其辯護人於本院審理中均同意具備證據能力，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第15 9 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性， 且屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經 偽造、變造而取得等證據排除之情事，且經本院依刑事訴訟 法第164 條、第165 條踐行物證及書證之調查程序，當事人 及辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，均有證據能力。貳、實體部分：
一、被告陳麗淑被訴事實欄一、㈠、㈡、㈢所示部分，被告陳志 同被訴事實欄一、㈢所示部分，被告陳介海被訴事實欄一、 ㈣所示部分之事實，業據被告陳麗淑、陳介同、陳介海於本 院審理中坦承在卷，核與共同被告林耿鋒、證人即春欣藥局 之負責人江○○、證人即聖都西藥局之負責人李○○、證人 即回昇西藥房之負責人林○○、證人即國星藥局之負責人蔡 ○○、證人即廣福藥局負責人盧○○、證人即兩人世界情趣 禮品之負責人許○○、證人即慶安藥局負責人林○○、證人 即告訴代理人張○○於調詢及偵查中、證人即輝瑞公司調查 人員吳○○、證人即地下匯兌業者朱○○、林○○、柯○○ 、證人童○○、孫○○於調詢中證述相符（見調查卷一第85 頁至第90頁、第128 頁至第132 頁、第170 頁至第176 頁、 第187 頁至第197 頁、第237 頁至第240 頁、第255 頁至第 263 頁、第274 頁至第280 頁、第282 頁至第286 頁、調查 卷二第1 頁至第5 頁、第6 頁至第8 頁、第27頁至第36頁、



第201 頁至第203 頁、第204 頁至第206 頁、第211 頁至第 215 頁、偵查卷七第34頁至第48頁、第80頁至第81頁、第31 8 頁至第324 頁、第339 頁至第340 頁、偵查卷十第4 頁） ，並有證人吳○○提出之訪查報告、訪查照片、內部位置圖 暨所附購得藥品之照片、被告陳麗淑與地下匯兌業者林○○ 、柯○○、被告陳麗淑與被告林耿鋒、陳介海、證人童○○ 間之通訊監察譯文；被告陳介海與證人江○○、李○○、林 ○○、蔡○○、盧○○、許○○、林○○間之通訊監察譯文 、法務部調查局高雄市調查處蒐證報告、法務部調查局103 年3 月11日調科壹字第10323202670 號鑑定書、輝瑞公司10 3 年5 月9 日輝（一百零三）法字第103050901 號函各1 份 、告訴人輝瑞公司、禮來公司提出之刑事告訴狀暨所附經濟 部智慧財產局商標資料檢索服務影本、行政院衛生署藥品許 可證影本、丑○○○○食品藥物管理署許可證影本、威而鋼 、犀利士藥品辨識重點影本、輝瑞公司質量部出具之樣品鑑 定報告影本、禮來公司出具之鑑定報告影本、蒐證照片共22 份、法務部調查局高雄市調查處查獲證物啟封紀錄2 份、扣 押筆錄1 份、搜索扣押筆錄3 份、扣押物品目錄表4 份、送 達證書、戶籍資料、分工圖、各地點搜扣偽藥數量表、販售 偽禁藥價格表各1 份、扣案物照片影本96張在卷可參（調查 卷二第38頁至第200 頁、第209 頁至第210 頁、第218 頁至 第220 頁、調查卷三第1 頁至第211 頁、第232 頁至第235 頁、第243 頁至第250 頁、第189 頁至第302 頁、第303 頁 至第304 頁、第306 頁至第309 頁、調查卷四第1 頁至第32 1 頁、調查卷五第1 頁至第357 頁、調查卷六第1 頁至第36 4 頁、第365 頁至第388 頁、偵查卷四第44頁至第92頁、偵 查卷七第94頁至第104 頁、第213 頁至第217 頁、第218 頁 至第221 頁），並有如附表八之一、附表八之二、附表八之 三編號一至十四、編號十六至十八、編號二十、二十一、附 表八之四、附表九之一編號一、二、附表九之二所示之物扣 案可佐。綜上所述，足認被告林耿鋒、陳麗淑、陳介海之自 白確與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告林耿鋒、 陳麗淑、陳志同、陳介海之犯行堪予認定，應予依法論罪科 刑。
二、論罪科刑：
㈠被告陳麗淑、陳志同、陳介海行為後，藥事法第82條、第83 條、第86條業於104 年12月2 日公布修正，同年12月4 日施 行。修正前藥事法第82條第1 項原規定：「製造或輸入偽藥 或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以 下罰金。」；修正後則規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，



處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。」。 修正前藥事法第83條第1 項原規定：「明知為偽藥或禁藥， 而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以 下罰金。」；修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣 、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列 者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金 。」。修正前藥事法第86條第1 項原規定：「擅用或冒用他 人藥物之名稱、仿單或標籤者，處一年以下有期徒刑、拘役 或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」；修正後則規定：「 擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處五年以下有 期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，比 較行為時法與裁判時法之結果，裁判時之法律並未較有利於 被告，是依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時之 修正前藥事法相關規定處斷。
㈡復按輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢 驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品， 並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關（行政院衛 生署）查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得由藥品許 可證所有人及其授權者輸入，藥事法第39條定有明文；而未 經依藥事法第39條之規定申請核准擅自輸入之藥品，除係旅 客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，即係屬藥 事法第22條第1 項第2 款前段之禁藥，藥事法第22條第1 項 第2 款、藥事法施行細則第6 條亦設有明文。又按，在大陸 地區產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更 無從予以監督管理。如有擅自輸入者，概視為藥事法第20條 第1 款所稱之偽藥，似非妥適。且「臺灣地區與大陸地區人 民關係條例」施行後，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進 入臺灣地區，該條例第40條既有以進口論之明文，其未經核 准擅自輸入者，自應認屬藥事法第22條第2 款前段所稱之禁 藥。被告陳麗淑在大陸地區向賴○○購入上開藥品，復未經 核准，經由○○貨運之方式進入臺灣地區，自屬輸入禁藥。 ㈢再按商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定， 固應排除刑法第222 條、第210 條之偽造準私文書規定之適 用。又偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝上， 固足以表示一定之用意，而屬刑法第220 條之準文書，惟因 藥事法第86條第1 項亦有特別處罰之規定，而不另論以偽造 準私文書罪。然商品上之條碼，係販賣者為方便商品之管理 ，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之系統化，可採 ○○條碼或店內碼方式編訂（「優良商店作業規範（GSP ）



通則及專則」11.2參照）。因此，商品外包裝上，除印製商 標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條碼，以及獲核准製 造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係該廠商或其授 權製造之廠商所製造之某類商品，非商標法第95條（修正前 商標法第81條）侵害商標及藥事法第86條第1 項冒用藥物名 稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220 條之準 文書，若有偽造，即應論以刑法第220 條、第210 條之偽造 準私文書罪（最高法院98年度台上字第7970號、智慧財產法 院101 年度刑智上訴字第5 號刑事判決意旨參照）。經查， 被告陳麗淑所為如事實欄一、㈡、被告陳麗淑、陳志同所為 如事實欄一、㈢、被告陳介海所為如事實欄一、㈣之販賣禁 藥之犯行，包裝威而鋼、犀利士之外包裝瓶（盒），有標示 各該公司之名稱、藥物名稱、條碼等，有扣案物照片96張、 告訴人輝瑞公司、禮來公司對被告林○○、盧○○、林○○ 提出之刑事告訴狀所附之蒐證照片5 張在卷可參（見偵查卷 四第44頁至第92頁、見調查卷二第38頁至第45頁、第144 頁 至第149 頁、第114 頁至第125 頁），可見被告陳麗淑、陳 志同、陳介海販賣上揭禁藥時，有主張上開禁藥係由告訴人 輝瑞、禮來公司所製造生產之意思，足生損害於上開公司至 為明確，是被告陳麗淑、陳志同、陳介海就其等販賣威而鋼 、犀利士等禁藥之包裝瓶（盒）上，除冒用上開商標權人之 名義，標示商標權人之商標名稱、圖樣外，並標示商品條碼 ，揆諸前揭說明，應另論以刑法第216 條、第210 條、第 220 條之行使偽造準私文書罪。
㈣核被告陳麗淑就事實欄一、㈠所示犯行，係犯修正前藥事法 第82條第1 項輸入禁藥罪、修正前藥事法第86條第2 項明知 為冒用他人藥物名稱之藥物而輸入罪、商標法第97條明知為 仿冒商標商品而輸入罪；被告陳麗淑就事實欄一、㈡、㈢所 示犯行、被告陳志同就事實欄一、㈢所示犯行、被告陳介海 就事實欄一、㈣所示犯行，均係犯修正前藥事法第83條第1 項販賣禁藥罪、第86條第2 項明知為冒用他人藥物名稱之藥 物而販賣罪、商標法第97條明知為仿冒商標商品而販賣罪及 刑法第216 條、第210 條、第220 條之行使偽造準私文書罪 。被告陳麗淑與林耿鋒、大陸地區人民賴○○就事實欄一、 ㈠所示犯行；被告陳麗淑、陳志同就事實欄一、㈢所示犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告陳麗淑、 陳志同、陳介海意圖販賣而持有仿冒商標商品之低度行為， 為其等販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，均不另論罪。 再者，被告陳麗淑以一行為，觸犯輸入禁藥罪、明知為冒用 他人藥物名稱之藥物而輸入罪、明知為仿冒商標商品而輸入



罪、販賣禁藥罪、販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒 商標商品及行使偽造準私文書等罪，為想像競合犯，應從較 重之輸入禁藥罪處斷；被告陳志同、陳介海以一販賣行為同 時觸犯販賣禁藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒 商標商品及行使偽造準私文書等罪，均為想像競合犯，應從 一重之販賣禁藥罪處斷。
㈤按行為人如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯 意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上， 各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者， 雖屬修正前刑法所規定之連續犯，但於刑法刪除連續犯之規 定後，則應就各次行為所犯之罪名，予以分論併罰。必以數 行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接 續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始為接 續犯，僅成立一個罪名，以上為最高法院本次發回意旨所明 確指摘。觀之附表二記載被告陳麗淑輸入禁藥時間（編號一 至五，分別為：102 年1 、3 、5 、7 、9 月）；附表五被 告陳志同與陳麗淑共同販賣禁藥之時間（編號一至三，分別 為：同年6 月19日、同年11月8 日、同年12月30日）；附表 七被告陳介海販賣禁藥之時間（編號一至七，分別為同年5 月13日、同年4 月27日、同年6 月間、同年7 月19日、同年 10月28日、同年間某日、同年4 月17日、同年10月30日、同 年11月間、同年4 月27日、同年間某日），可知被告陳麗淑 、陳志同及陳介海分別輸入、販賣禁藥之時間互有區隔，且 販賣之對象及時間亦不相同，故被告陳麗淑各次輸入禁藥之 行為，及被告陳志同、陳介海各次販賣禁藥之行為，並無於 同時、同地或密切接近之時地實行，且侵害同一之法益，各 行為之獨立性薄弱難以分開之情形，故各次行為應屬可分。 其等各次分別輸入、販售行為，應係犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰，
㈥爰審酌被告陳麗淑為圖私利，擅自由大陸地區輸入禁藥進而 販賣，被告陳志同、陳介海亦係為圖私利而販售該等禁藥， 有損藥物管理機關對藥物之管理及消費者利益，且既屬未經 核准自大陸地區輸入之禁藥，消費者服用後將產生健康上之 風險，且亦有害告訴人輝瑞公司、禮來公司之商標專用權及 潛在市場利益，有損我國致力於智慧財產權保護之○○聲譽 及國民之身體健康，實屬不該，均當受有相當程度之刑事非 難；惟念及被告陳麗淑、陳志同、陳介海犯後已坦承犯行（



除原審判決附表二編號6 部分，被告陳麗淑否認該行為，並 經本院認為不能證明被告陳麗淑犯罪外），且被告陳麗淑、 陳志同已於本院審理中與告訴人輝瑞公司、禮來公司以120 萬元達成和解，並已實際支付60萬元，有公務電話紀錄存款 憑條、匯款申請書在卷可稽（見本院卷第303 頁、第383-39 3 頁）。被告陳介海於原審已分別以60萬元與告訴人輝瑞公 司、禮來公司達成和解，並本院審理中已全數支付完畢，有 調解筆錄、刑事陳報狀、原審公務電話紀錄、公務電話紀錄 、匯款申請書在卷足佐（見原審卷一第199 頁、第224 頁至 第225 頁、本院卷第303 頁、第395-403 頁），應認其等犯 罪後已深自悔悟，犯後態度尚稱良好，兼衡被告陳麗淑輸入 禁藥、被告陳麗淑、陳志同、陳介海販賣禁藥之時間、數量 、種類、所獲利益、被告陳麗淑與被告陳志同就事實欄一、 ㈢所示犯行之分工程度及其等之素行（有臺灣高等法院被告 前案紀錄表4 份在卷可參）、學歷等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並分別定其等應執行之刑，以資懲儆。 ㈦被告陳麗淑就原審判決附表二編號6 之犯行，經本院認為不 能證明被告犯罪（詳如後述乙），原審判決未察，認定被告 陳麗淑有該部分輸入禁藥之行為，此部分尚有未洽，又被告 陳麗淑輸入禁藥後進而販賣禁藥，為想像競合犯，應從較重 之輸入禁藥罪處斷，原審判決認為輸入禁藥罪與販賣禁藥罪 應分論併罰，尚有未洽。又被告等各次輸入及販賣禁藥數量 有別，危害國民健康程度各異，應為不同程度之量刑，又原 審判決未及審酌被告三人於本院審理中已與告訴人達成和解 ，並已全部或部分賠償告訴人之損害等情，被告三人對於原 審判決聲明不服，提起上訴，請求撤銷改判，為有理由。檢 察官以原審判決就被告陳麗淑、陳志同、陳介海所涉違反藥 事法犯行，於主文諭知罪名及刑度後，並未於各罪名下分別 諭知沒收，致無從明確判斷各罪應沒收之物分別為何，應有 違誤，提起上訴，亦有理由，爰由本院予以撤銷改判如主文 所示。
㈧緩刑：
⒈按刑法第74條規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金 之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得 宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起 算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二 、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦 免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 者」。被告陳麗淑曾犯製造猥褻物品等罪，經判處有期徒 刑三月，緩刑二年，該緩刑未經撤銷（見本院卷第153-15



7 頁前案紀錄表），其刑之宣告已失其效力，原宣告之刑 已不復存在，與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同（最 高法院69年度台非字第140 號刑事判決、87年度台非字第 56號刑事判決參見）。被告陳介海曾因違反藥事法案件， 經判處有期徒刑4 月，緩刑三年，該緩刑亦未經撤銷（見 本院卷第167-171 頁前案紀錄表），其刑之宣告已失其效 力。被告陳志同未曾受有期徒刑以上刑之宣告（見本院卷 第159-165 頁前案紀錄表），該三人均符合刑法第74條第 1 項第1 款得宣告緩刑之要件。
⒉經查，被告陳麗淑、陳志同已於本院審理中與告訴人輝瑞 公司、禮來公司以120 萬元達成和解，並已實際支付60萬 元，被告陳介海於原審已分別以60萬元與告訴人輝瑞公司 、禮來公司達成和解，並本院審理中將120 萬元支付完畢 ，已如前述。被告三人於本院審理時，對於本院認定之犯 罪事實均已坦承不諱，並已盡力賠償告訴人之損害，應認 被告三人對於所犯罪行，已深自悔悟，犯罪後態度良好。 被告陳介海雖曾於103 年1 至5 月間有販賣禁藥行為，經 判處有期徒刑4 月，緩刑三年（臺灣新北地方法院104 年 度審訴字第1564號判決，見本院卷第405-416 頁），惟本 案犯行發生於102 年間，早於前案，並非在前案緩刑期間 所為，且前案所販賣之藥品、犯罪情形與本案無關。本院 認為被告三人經此次偵審程序及科刑判決，應已知所警惕 ，被告三人之宣告刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條 第1 項第1 款規定，並考量被告三人之犯罪情節，各宣告 如主文所示之緩刑期間，以勵自新。又審酌被告陳麗淑多 次輸入、販賣禁藥，被告陳志同、陳介海多次販賣禁藥之 犯行，實屬不該，雖與告訴人達成和解，惟對於國民健康 仍造成危害，認為有必要對其等施加一定負擔，俾使記取 教訓不致再犯，爰依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被 告陳麗淑應於判決確定後3 年內向公庫支付80萬元，被告 陳志同應於判決確定後1 年內向公庫支付20萬元，被告陳 介海應於判決確定後1 年內向公庫支付20萬元（此部分乃 緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4 項之規定，得為 民事強制執行名義，且依同法第75條之1 第1 項第4 款之 規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其 預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告） 。
三、沒收：
㈠刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月17日修正，並自10 5 年7 月1 日起施行。而依修正後刑法第2 條第2 項規定：



「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」 故新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法 即新法之規定，無庸為新舊法比較。又104 年12月30日修正 公布增訂之刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定：「犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規 定」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額」。另商標法第98條關於侵害商標權之物 沒收之規定，業於105 年11月30日修正，並自105 年12月15 日施行，是關於侵害商標權之物之沒收，自應適用修正後商 標法第98條之規定。次按沒收，除有特別規定者外，於裁判 時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告 多數沒收者，併執行之，104 年12月17日修正之刑法第40條 第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。此次修 法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒 收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法 將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一 罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣 告沒收，已因上開規定修正勢需調整；此復由104 年12月17 日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑 ，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨； 再由105 年5 月27日修正之刑事訴訟法第309 條第1 款，亦 將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果 而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分 別認定並獨立於主刑項下而為宣告。
㈡扣案如附表八之一、附表八之二、附表八之三編號一至十四 、編號十六至十八、編號二十、附表八之四、附表九之一編 號一、附表九之二所示之禁藥及外包裝罐（盒），除因如附 表八之三編號十六至十八數量欄所載鑑驗已用罄部分，無從 宣告沒收外，其餘禁藥部分均屬仿冒告訴人等公司商標之禁 藥、外包裝罐（盒），業經本院認定如前，均為侵害商標權 之物品，不問屬於犯人與否，應依商標法第98條宣告沒收。 ㈢被告陳麗淑為警扣得如附表八之三編號二十一所示之物，為 被告陳麗淑所有，供其本案犯行所用之物，業據被告陳麗淑 於原審審理中供稱為其所有，且該筆記本為紀錄本案有關的 等語在卷（見原審卷三第111 頁），應依刑法第38條第2 項 前段規定，併予宣告沒收。另被告陳麗淑為警扣得附表八之 三編號二十二至二十四、被告陳介海為警扣得附表九之一編 號三至八所示之物，業據被告陳麗淑、陳介海於原審否認上 揭物品與本案有關等語在卷（見原審卷三第110 頁、第111 頁），復查卷內亦乏證據足認為供被告陳麗淑、陳介海本案



犯行所用之物，爰均不予諭知沒收。另扣案如附表八之三編 號十五、十九所示之維骨力，與被告陳麗淑、陳志同、陳介 海本案犯行無關，爰不予諭知沒收，附此敘明。 ㈣犯罪所得部分：
查本件被告陳麗淑、陳志同與告訴人輝瑞公司、禮來公司達 成和解，賠償120 萬元，並已實際支付60萬元，被告陳介海 已與告訴人輝瑞公司、禮來公司達成和解120 萬元，並已支 付完畢，且上開金額已超過其犯罪所得，並經本院命其等分 別向公庫支付80萬元、20萬元，是本院認被告三人與告訴人 就本案所成立之和解內容，及向公庫支付之金額，已達到沒 收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如於本案仍諭知沒收 被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛 ，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收。乙、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨略以：陳麗淑明知在大陸地區人民賴○○所販售之 威而鋼藥品，並非輝瑞公司合法代理販售之藥品，且未經輝 瑞公司同意，即於同一商品上，使用相同之註冊商標，竟基 於輸入禁藥、冒用他人藥物名稱之藥物、仿冒商標商品之犯 意聯絡，未經申請行政院衛生署核發輸入許可證，於103 年 1 月3 日至11日某日，以90萬元之代價，向賴○○購入16包 （每包3,000 顆）共計48,000顆威而鋼禁藥，並由賴○○在 大陸地區，以○○貨運之方式輸入上開藥品，足以生損害於 前開原藥廠公司對於藥品管理之正確性，因認被告陳麗淑涉 犯修正前藥事法第82條之輸入禁藥罪嫌。
二、訊據被告陳麗淑堅決否認有上開犯行，辯稱原審判決附表二 編號6 所列輸入行為，係其於102 年9 月間訂貨（即原審判 決附表二編號5 ），遲至103 年1 月始到貨，原審判決誤認 為係二次之輸入行為等語。
三、按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告雖經自白，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲 以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉 以限制自白在證據上之價值。所謂補強證據，則指除該自白 本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真 實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要， 但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得 確信者，始足當之。
四、本件起訴書記載：被告陳麗淑於102 年間，撥打電話向中國 大陸地區自稱「賴○○」之人，訂購禁藥，由「賴○○」以 空運或海運方式將禁藥寄送回台；嗣檢察官於106 年3 月13 日始提出補充理由書（見原審卷三第71頁以下），更正起訴



書犯罪事實，增列附表一（即原審判決附表二）編號一至六 各次輸入禁藥之時間、種類、數量及價格，其「更正犯罪事 實之證據資料及卷證出處」欄記載上開6 次輸入犯行，主要 是根據被告陳麗淑分別於103 年1 月14日、同年月16日、同 年4 月16日調查局詢問筆錄（見原審卷三第72至73頁）。被 告陳麗淑於原審雖籠統為認罪之表示（見第一審卷三第121 頁）；然於提起第二審上訴時，已具狀或以言詞否認有附表 二編號六之輸入禁藥行為（見前審卷一第113 頁反面、卷三 第109 頁、第196 頁），自應查明被告陳麗淑之自白是否有 其他補強證據可資佐證。
五、經查，被告陳麗淑於103 年1 月16日調查筆錄供承：「我自 102 年年初至102 年9 月間期間總共向賴先生訂4 、5 次貨 威而鋼，第一次是102 年1 月訂貨10包，第二次是約102 年 3 月訂貨20包，第三次是約102 年5 月訂貨10包，第四次是 約102 年7 月訂貨20包，第五次是約102 年9 月訂貨30包。 …第4 次尚未賣出的部分連同第5 次進的貨已遭貴處扣押。 同日檢察官偵訊筆錄供稱：「（你總共向賴先生進口了五批 貨? ）是，我訂貨五次…；（現在被查獲的是何時進貨的？ ）第4 、5 次進貨的，可是我是在去年九月份跟他訂貨的， 可是他寄到的時間在12月份」等語（見偵卷二第37頁）。此