臺灣橋頭地方法院民事判決 109年度旗簡字第63號
原 告
即反訴被告 張宥羚
兼
訴訟代理人 張榮宏
被 告
即反訴原告 孫湘珍
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國109 年11月30日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、反訴被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○地號 土地上，如附圖紅色斜線部分（面積各為一點二四平方公尺 、十一點一二平方公尺）拆除後，將土地返還反訴原告。四、反訴被告張宥羚應給付反訴原告新臺幣參元，及自民國一○ 九年七月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。並自民國一○九年五月二十日起至返還第三項所示土地 之日止，按月給付反訴原告新臺幣壹拾貳元。
五、反訴原告其餘之訴駁回。
六、反訴訴訟費用由反訴被告連帶負擔。
七、本判決關於反訴原告勝訴部分得假執行。但反訴被告如以新 臺幣參萬元為反訴原告預供擔保，免為假執行。 事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：原告係高雄市○○區○○路00巷0 號房屋（下稱 Ａ屋）之事實上處分權人，被告則為高雄市○○區○○段○ 000 地號土地（重測前：圓潭子段1210之1 地號，下稱195 土地）及其上20建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○路 00巷0 號，下稱Ｂ屋）之所有權人。195 土地為Ａ屋之法定 空地，詎被告於其上興建Ｂ屋，而侵害原告之日照、通風、 採光、防火權及事實上處分權，爰依民法第18、68、148 條 及建築法第11條規定提起本訴。聲明：被告應將Ｂ屋拆除。二、被告則以：195 土地係甲種建築用地，被告依法申請建築執 照、使用執照後興建Ｂ屋，並已辦理保存登記，自未侵害原 告權利等語，資為抗辯。聲明：原告之訴駁回。三、不爭執事項：原告係Ａ屋之事實上處分權人；被告則為195 土地與Ｂ屋所有權人。
四、本院得心證理由：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條本文定有明文。民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責；若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。原告主張19 5 土地係Ａ屋法定空地，Ｂ屋興建於其上，為被告所否認， 自應由原告就其主張負舉證責任。經查：
（一）按主管建築機關核發使用執照時，應於執照暨附圖內標註 土地座落、基地面積、建築面積、法定空地面積、空地比 例、法定空地位置等，同時辦理法定空地套繪入圖工作。 直轄市或縣市主管建築機關核發建造執照時，應於執照暨 附圖內標註土地座落、基地面積、建築面積、建蔽率，及 留設之空地位置等，同時辦理空地地籍套繪圖，廢止前加 強建築物法定空地管理作業要點第2 點（民國72年1 月19 日發布、74年8 月19日廢止），現行建築基地法定空地分 割辦法第2 條分有明定。是以，主管機關核發建造執照、 使用執照時，應於執照附圖內標註法定空地位置，並辦理 套繪工作。經查：
１、Ｂ屋之使用執照（（94）高縣建使字第1812號，下稱Ｂ屋 使用執照）附圖有圖例「現有道路」、「申請建物」、「 空地」、「道路退縮地」、「公路計劃道路」，及畫記空 地範圍之圖樣、「有新地籍套繪圖」字樣之記載，有使用 執照之附圖足憑（本院卷一第119 頁），Ｂ屋使用執照附 圖既已依前揭規定記載空地位置並辦理套繪，自可由此知 悉Ｂ屋之法定空地位置。反之，高雄市政府工務局（下稱 工務局）檢送之訴外人林黃秀玲住宅新建工程圖及原告提 出之Ａ屋新建工程圖（本院卷一第112 至114 頁，本院卷 三第60至62頁）僅記載「位置略圖」、「面積計算」、「 剖面圖」、「平面圖」、「樑柱平面圖」、「配置圖」、 「正立面圖」、「背立面圖」、「基礎平面圖」，並無載 明「空地」位置之附圖，無法以之證明Ａ屋法定空地之位 置。
２、又Ａ屋之建造執照號碼為（72）旗鎮建字第3092號（下稱 Ａ屋建照），使用執照號碼為（73）旗鎮建字第847 號（ 下稱Ａ屋使用執照），有原告提出之Ａ屋使用執照查詢資 料可查（本院卷一第99頁），而工務局、高雄市旗山區公 所（下稱旗山公所）均稱無Ａ屋建照、Ａ屋使用執照資料 ，亦有工務局、旗山公所函可憑（本院卷一第209 頁，本 院卷二第55頁，本院卷三第53、63頁），故無從依Ａ屋建 照、Ａ屋使用執照所附資料判斷Ａ屋之法定空地位置。 ３、另在符合相關法令規定要件下，土地所有權人得依民法第
767 條第1 項中段規定請求解除法定空地套繪，為實務向 來之見解。縱原告提出之72年6 月27日Ａ屋新建工程圖（ 本院卷三第60頁）有法定空地面積32平方公尺之記載，然 原告提出之109 年2 月3 日Ａ屋使用執照查詢資料（本院 卷一第99頁）已記載法定空地面積為0 平方公尺，無法排 除Ａ屋之法定空地有因解除套繪而使法定空地成為0 平方 公尺之情。
４、原告又未提出其他證據證明195 土地係Ａ屋之法定空地， 難認原告已就此盡其舉證責任。
（二）再按應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不 得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法， 由中央主管建築機關定之，建築法第11條第3 項亦有明定 。建物之法定空地既不得重複使用，建築主管機關自不得 核發建造執照供他人建築房屋。經查，Ｂ屋為合法辦理建 築執照、使用執照興建，並已辦理保存登記之建物，業據 被告提出竣工圖、Ｂ屋使用執照為證（本院卷一第210 至 214 頁），並有Ｂ屋登記謄本可佐（本院卷一第35、36頁 ），足認Ｂ屋係合法申請建築執照、使用執照、合法登記 之建物，自無建築於Ａ屋法定空地上之情。
（三）據此，原告主張195 土地係Ａ屋之法定空地及Ｂ屋興建於 Ａ屋之法定空地上乙節，難認有據。
五、綜上所述，原告依民法第18、68、148 條及建築法第11條規 定，請求被告拆除Ｂ屋，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。貳、反訴部分
一、反訴原告主張：反訴原告為195 土地與同段203 地號土地（ 重測前：圓潭子段1210之13地號，下稱203 土地）所有權人 ，反訴被告以Ａ屋如附圖紅色斜線部分無權占有使用195 、 203 土地（面積各為1.24平方公尺、11.12 平方公尺，合計 12.36 平方公尺，下稱Ｃ建物），已侵害反訴原告所有權。 又反訴被告無權占有使用195 、203 土地，係無法律上原因 而獲得相當於土地租金之利益，致反訴原告受有相當於租金 之損害，爰依民法第179 條、第767 條第1 項前段、中段規 定提起反訴。聲明：（一）反訴被告應將Ｃ建物拆除後，將 土地返還反訴原告。（二）反訴被告應連帶給付反訴原告新 臺幣（下同）70萬元，及自民事反訴狀繕本送達反訴被告翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（三） 反訴被告應自109 年5 月20日起至返還第一項土地之日止，
按月連帶給付反訴原告1 萬元。
二、反訴被告則以：訴外人即195 土地原所有權人張德與建商傅 乾義於72年4 月21日簽定合建分屋契約，傅乾義原應興建三 層樓、每層樓建坪15坪之房屋一棟（下稱Ｄ屋）給張德，另 外興建8 間房屋（下稱系爭8 間房屋）由傅乾義出售。惟因 傅乾義財務發生問題，傅乾義與張德協議不再興建Ｄ屋，改 分配系爭8 間房屋中一間即Ａ屋予張德，嗣後張德再將Ａ屋 事實上處分權讓與訴外人張陳梅玉，張陳梅玉又將之讓與反 訴被告，是以，Ａ屋就195 、203 土地自有法定租賃關係存 在等語，資為抗辯。聲明：反訴原告之訴駁回。三、不爭執事項：
（一）反訴原告係195 、203 土地所有權人；反訴被告則為Ｃ建 物之事實上處分權人。
（二）Ｃ建物占有使用195 土地面積為1.24平方公尺，占有使用 203 土地面積為11.12 平方公尺，合計12.36 平方公尺。（三）203土地係於93年由195土地分割而出。（四）反訴原告於103 年7 月1 日取得195 、203 土地所有權。（五）195 、203 土地103 、104 年之申報地價為168 元／平方 公尺；105 年迄今之申報地價為336 元／平方公尺。（六）195 、203 土地位於7-11圓興門市後方，由高雄市旗山區 富興路23巷巷口至旗甲公路之距離約為100 公尺，右轉旗 甲路後600 公尺內有7-11圓興門市、旗山圓潭郵局、劉家 美濃粄條、美聯社等商家，商業尚屬發達。
四、本院得心證理由：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第 1 項前段、中段定有明文。而以無權占有為原因，請求返 還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而抗 辯非無權占有者，應就其取得占有係有正當權源之事實負 舉證責任。經查，195 、203 土地係反訴原告所有，為兩 造所不爭執，自應由反訴被告舉證證明其有占有使用195 、203 土地之合法權源。
（二）次按土地所有人提供土地，由建築商出資合作建屋，雙方 按土地價款、房屋建築費比例，以分配房屋之約定，其契 約之性質如何，應依其契約之內容並探求當事人之意思而 決定之，非可一概而論。如建商自始即以為自己完成建築 後，以部分興建完成之房屋與「地主」交換部分土地，則 為互易契約，「建商為全部建物之原始取得人」；如建商 就地主分配之房屋自始係以為地主所有之意思而代為建築 ，以完成地主應分配房屋之建築工作為目的，其完成該建
築工作所得報酬作為向地主購買建商應分配房屋基地之價 金，此類合建契約性質上屬承攬與買賣之混合契約，此時 ，「地主受分配之建物，以地主為原始取得人」，「建商 受分配之建物，則歸建商原始取得」。
（三）又按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或 僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓 與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房 屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有 租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制，民法 第425 條之1 第1 項亦有明定。該條文係最高法院48年台 上字第1457號裁判、73年度第5 次民事庭會議決議意旨所 揭示法理之明文化，故民法第425 條之1 第1 項增訂前， 有該條規定之情形者，亦有法定租賃關係之適用，惟此仍 以「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」，而「僅將土 地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先 後讓與相異之人」為要件。
（四）反訴原告主張反訴被告以Ｃ建物無權占有使用195 、203 土地，為反訴被告所否認，並以前詞置辯。經查： １、反訴被告抗辯Ａ屋係張德出資興建部分，並無足採：（１）由反訴被告提出之合約書（本院卷二第12頁，下稱系爭合 約書）觀之，其第1 條前段約定，張德提供195 土地供傅 乾義興建房屋，同條後段約定系爭8 間房屋由傅乾義出售 ，第2 條約定由傅乾義另興建Ｄ屋予張德觀之，系爭合約 書應屬合建契約無訛，惟此僅能證明傅乾義、張德曾簽定 系爭合約書，並有前揭約定，尚無法以之證明系爭8 間房 屋是否包含Ａ屋。
（２）縱認系爭8 間房屋包含Ａ屋，然由系爭契約第1 條後段、 第2 條約定觀之，應可認傅乾義、張德約定房屋興建完成 後，Ｄ屋分歸張德、系爭8 間房屋則分歸傅乾義原始取得 ，揆諸前揭說明，無論渠等簽訂之合建契約係互易契約或 承攬與買賣之混合契約，系爭8 間房屋之所有權均應由建 商即傅乾義原始取得，而非由張德原始取得。
（３）反訴被告另抗辯稱因傅乾義財務發生問題，而與張德協議 不再興建Ｄ屋、改分配Ａ屋予張德，並認行政院農業委員 會林務局農林航空測量所檢送之正射影像檔可證明之（本 院卷三第10至15頁），然該正射影像檔僅能證明傅乾義未 興建Ｄ屋，無法證明渠等有協議改分配Ａ屋予張德乙事， 反訴被告又未提出其他證據以證明之，難認反訴被告此部 分抗辯可採。
（４）反訴被告復抗辯稱張德係以195 土地出資興建Ａ屋，惟張
德於75年1 月8 日以贈與為原因，將195 土地所有權移轉 登記予訴外人張庭，有異動索引足憑（本院卷二第84頁） ，反訴被告亦自陳「當時建商應協助土地所有權移轉予房 屋買受人之事宜無以善終」（本院卷二第4 頁），顯見張 德並未將195 土地所有權從未移轉予傅乾義或其指定之人 ，張德既未依系爭合約書將之移轉予傅乾義或其指定之人 ，難認張德有以195 土地出資興建Ａ屋乙事，反訴被告此 部分抗辯亦無足採。
（５）據此，反訴被告抗辯稱Ａ屋係由張德出資興建乙節，應無 所據。
２、Ａ屋係由張陳梅玉出資興建並原始取得所有權： 按建造執照、使用執照記載之起造人及房屋稅之納稅義務 人，固非必為建物之出資興建人或房屋所有權人，惟仍非 不得以之為判斷依據之一。反訴被告係Ａ屋之事實上處分 權人，為兩造所不爭執，而張陳梅玉為Ａ屋之起造人，並 於73年7 月登記為房屋稅納稅義務人，再於109 年5 月20 日將事實上處分權讓與反訴被告，亦有Ａ屋使用執照、高 雄市稅捐稽徵處旗山分處函及Ａ屋房屋稅籍資料可佐（本 院卷一第24頁，本院卷二第56至62頁），且Ａ屋並非張德 出資興建業如前述，反訴被告亦未提出其他證據證明張陳 梅玉係自張德或傅乾義受讓Ａ屋之事實上處分權，職是， 依前揭證據綜合判斷後，應可認Ａ屋係由張陳梅玉出資興 建並原始取得所有權。
３、再者，自72年起迄今，曾為或現為195 土地所有權人者為 張德、張庭、朱昭和、億慶電線電纜股份有限公司、太昇 實業股份有限公司、王玉燕、楊勝賢與反訴原告；曾為或 現為203 土地所有權人者為王玉燕、楊勝賢與反訴原告， 有異動索引足稽（本院卷二第84至86、24至26、43、44頁 ，本院卷三第194 頁）；曾為或現為Ａ屋所有權人、事實 上處分權人者則為張陳梅玉與反訴被告，顯見195 、203 土地所有權人與Ａ屋所有權人或事實上處分權人從未同屬 一人，自無法定租賃關係之適用，反訴被告又未提出其他 證據，以證明其有占有使用195 、203 土地之合法權源。 ４、要之，反訴原告請求如主文第三項所示，應屬有據。（五）第按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人之 不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念 。復因不當得利發生之債，同時有多數利得人時，應各按 其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。另按城市地方 房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分
之10為限；此一規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地 法第97條第1 項及第105 條分別定有明文。而基地租金之 數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置 、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受 利益等，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10之 最高額。反訴被告既無權占有使用195 、203 土地，反訴 原告請求反訴被告返還相當於租金之不當得利，即屬有據 。經查：
１、195 、203 土地位於7-11圓興門市後方，由高雄市旗山區 富興路23巷巷口至旗甲公路之距離約為100 公尺，右轉旗 甲路後600 公尺內有7-11圓興門市、旗山圓潭郵局、劉家 美濃粄條、美聯社等商家，商業尚屬發達，為兩造所不爭 執，本院審酌195 、203 土地之坐落位置、附近工商繁榮 程度、土地利用情形及反訴被告所受利益等情狀，認反訴 原告請求反訴被告給付相當於租金之不當得利，按195 、 203 土地之申報總價額年息百分之5 計算，應屬相當。 ２、反訴被告係於109 年5 月12日取得Ａ屋之事實上處分權， 反訴原告則於同月20日以張榮宏為反訴被告提起反訴，並 於109 年7 月1 日追加張宥羚為反訴被告，有高雄市稅捐 稽徵處旗山分處函、民事反訴狀、民事反訴聲明補充說明 狀可佐（本院卷二第56、52、131 、134 頁），故而，反 訴原告提起反訴時，Ａ屋之事實上處分權人已為反訴被告 ，自無民事訴訟法第254 條第1 項規定之適用，反訴原告 僅得請求反訴被告返還自取得Ａ屋事實上處分權時即109 年5 月12日起之相當於租金之不當得利。而195 、203 土 地109 年之申報地價均為336 元／平方公尺，故：（１）反訴原告每月每平方公尺得請求之相當於租金之不當得利 為1 元（計算式：336 元／平方公尺Ｘ年息百分之5 ／12 月＝1元（元以下四捨五入，下同））。
（２）反訴原告得請求反訴被告張榮宏返還之相當於租金之不當 得利金額：
①自109 年5 月12日起至同月19日止之相當於租金之不當得利 金額為0 元（計算式：占用面積12.36 平方公尺Ｘ1 元／平 方公尺Ｘ反訴被告張榮宏持分1/1000Ｘ8 日／31日＝0 元） 。
②自109 年5 月20日起至返還土地之日止，每月之相當於租金 之不當得利金額為0 元（計算式：占用面積12.36 平方公尺 Ｘ1 元／平方公尺Ｘ反訴被告張榮宏持分1/1000＝0 元）。 ③從而，反訴原告請求反訴被告張榮宏返還之相當於租金之不 當得利，尚無依據。
（３）反訴原告得請求反訴被告張宥羚返還之相當於租金之不當 得利金額：
①自109 年5 月12日起至同月19日止之相當於租金之不當得利 金額為3 元（計算式：占用面積12.36 平方公尺Ｘ1 元／平 方公尺Ｘ反訴被告張宥羚持分999/1000Ｘ8 日／31日＝3 元 ）。
②自109 年5 月20日起至返還土地之日止，每月之相當於租金 之不當得利金額為12元（計算式：占用面積12.36 平方公尺 Ｘ1 元／平方公尺Ｘ反訴被告張宥羚持分999/1000＝12元） 。
③從而，反訴原告請求如主文第四項所示，洵屬有據，逾此範 圍，即屬無據。
五、綜上所述，反訴原告依民法第179 條、第767 條第1 項前段 、中段規定，請求如主文第三、四項所示，為有理由，應予 准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。
六、反訴原告勝訴部分，係依民事訴訟法第427 條第1 項規定， 適用簡易訴訟程序所為反訴被告敗訴之判決，依同法389 條 第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行。並依同法第392 條第2 項規定，依職權宣告反訴被告預供擔保，免為假執行 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
旗山簡易庭 法 官 呂明龍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
書 記 官 莊豐源