臺灣高等法院刑事判決 八十七年度上易字第三一七八號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十六年度易字第四
六七九號，中華民國八十七年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法
院檢察署八十六年度偵字第九二六三號；併辦案號：八十六年度偵字第一三五二四號
），提起上訴，暨臺灣桃園地方法院檢察署移送併辦（八十七年度偵字第六一七六號
、第七六八五號），本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，免刑。
扣案之第二級毒品安非他命（毛重貳點陸公克）、瓶子叁個內殘留之第二級毒品安非他命均沒收並銷燬之。吸食器貳組、玻璃吸管貳支、瓶子叁個、削尖吸管參支均沒收。
事 實
一、甲○○於民國八十一年間曾因偽造有價證券等案件，經臺灣高雄地方法院判處有 期徒刑五年六月，於八十三年九月十五日假釋出監，至八十六年八月十二日假釋 縮刑期滿，以已執行完畢論。詎不知悔改，基於概括犯意，自八十六年三月間起 至八十七年五月二十三日止，連續在桃園市○○路二○○號五樓租住處、桃園市 ○○路路橋橋下不詳姓名者住處、中壢市○○街三號租住處及桃園縣楊梅鎮○○ 路○段三六八號旁之四合院內，以己有或友人之吸食器具為工具，將安非他命置 放吸食器內，下方燒烤成煙，再以吸管吸食之方式，非法施用第二級毒品安非他 命多次。為警分別於：
（一）八十六年七月三日二十一時許，在桃園市○○路二○○號五樓查獲，並扣得其 所有之第二級毒品安非他命（毛重二點六公克）、瓶子三個（內有殘留之第二 級毒品安非他命）、吸食器二組、玻璃吸管二支、削尖吸管三支。（二）八十六年十月七日二十二時四十分許，在桃園縣中壢市五權里三座屋五十號加 州汽車賓館二三五室內查獲，並扣得其友人綽號「阿慶」遺留該處之吸食器二 組。（此次經警查獲其另施用第一級毒品海洛因，並移送臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官偵辦）
（三）八十七年四月三十日十三時許，在中壢市○○街三號查獲，並扣得其友人曾鐵 漢（另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦）所有之吸食器一組、 酒精燈一只、玻璃球五只、玻璃吸管二支及塑膠吸管四支等物。（四）八十七年五月二十五日十六時十分許，在桃園縣楊梅鎮○○路○段三六八號旁 之四合院內查獲，並扣得其友人彭有德（另經移送臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵辦）所有之第二級毒品安非他命（毛重零點一公克）、吸食器一組、吸 管二支等物（未扣本案）。
二、案經桃園縣警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及桃園縣警察 局平鎮分局移由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送臺灣桃園地方法院併案審理 ，暨桃園縣警察局楊梅分局先後移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送本院併
案審理。
理 由
一、右揭事實，迭據被告甲○○於警訊、偵訊及原審訊問時供認不諱。而被告於四度 被查獲當日經警採集之尿液，經送檢驗結果，均呈安非他命陽性反應，有桃園縣 衛生局不法藥物尿液檢定書三紙及法務部調查局檢驗通知書一紙在卷可憑，足徵 被告所為施用第二級毒品之自白，與事實相符，堪信為真實。另有前開事實欄一 之（一）所查得之第二級毒品安非他命（毛重二點六公克）、瓶子三個（內有殘 留之第二級毒品安非他命）、吸食器二組、玻璃吸管二支、削尖吸管三支，暨前 開事實欄一之（三）所查得之吸食器一組、酒精燈一只、玻璃球五只、玻璃吸管 二支及塑膠吸管四支等物扣案足稽。事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
二、原審法院適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之規定，予以論處罪 刑，固非無見。然查：上訴人於犯罪行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五 月二十日公布，自同年月二十二日起施行，依該條例第二條第二項第二款、第十 條第二項、第二十條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款之 規定，安非他命在其規範之第二級毒品之列，且犯之者必須先經由觀察勒戒程序 ，經觀察勒戒後認有繼續施用毒品傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所 施以強制戒治，其強制戒治期滿或交付保護管束期滿，即應為之免刑判決，是新 法即毒品危害防制條例之規定，與上訴人行為時之舊法即麻醉藥品管理條例第十 三條之一第二項第四款相比較，新法較有利於上訴人，自應適用該新法。原判決 未及比較新舊法而依舊法論罪處刑即有不當，又關於前開事實欄一之（三）、（ 四）移送本院併辦部分，原判決未及審酌，亦有未合，應由本院予以撤銷改判。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪。其先後多次犯行，時間 緊接、方法相若，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應論以連 續犯。被告施用前後持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收， 不另論罪。公訴人雖未就被告自八十六年七月四日起至八十七年五月二十三日止 之連續施用第二級毒品安非他命犯行提起公訴（即移送原審及本院併辦部分）， 然與已起訴之自八十六年三月間起至八十六年七月二日施用部分，有連續犯之裁 判上一罪關係，本院自得併予審理。又被告於八十一年間曾因偽造有價證券等案 件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑五年六月，於八十三年九月十五日假釋出 監，至八十六年八月十二日假釋縮刑期滿，以已執行完畢論，有其全國前案紀錄 表在卷足稽，其於執行完畢五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，是為累犯。四、查被告另於八十六年十月七日二十二時四十分許前九十六小時內，因施用第一級 毒品海洛因，經臺灣桃園地方法院於八十七年七月三日，裁定被告交付觀察勒戒 後，認有再繼續施用毒品傾向，經於八十七年九月一日再裁定令入戒治處所施以 強制戒治一年，自八十七年九月三日起送臺灣桃園戒治所強制戒治，因屆滿三月 ，其成效經評定為及格，無繼續戒治之必要，臺灣桃園地方法院乃於八十八年一 月七日裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，嗣雖撤銷停止戒治，復於八十八年 五月二十二日入戒治處所施以強制戒治，惟已於八十八年十二月二十日執行期滿 ，有臺灣桃園地方法院八十九年一月二十六日桃院丁刑錦八十七訴緝一０六字第
二四０六號函、八十七年度訴字第三號、八十七年度訴緝字第一０六號、八十八 年度毒聲字第三十七號刑事裁定、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官觀察勒戒執行 指揮書、強制戒治執行指揮書、臺灣桃園看守所附設勒戒處所出具之「有無繼續 施用毒品傾向證明書」、臺灣桃園戒治所處遇成效報告表各一紙附卷可稽。因觀 察、勒戒、強制戒治，屬保安處分，依法執行其一即可，且毒品危害防制條例第 二十條第一項所謂「犯第十條之罪」，並未限定施用第一級毒品或第二級毒品， 故前開所施之觀察勒戒、強制戒治，其效力應及於本件同時段間之施用第二級毒 品安非他命犯行。茲被告另案依法施以強制戒治，經執行強制戒治期滿，揆諸前 開說明，爰為免刑判決之諭知。
五、扣案前開事實欄一之（一）所查得之吸食器二組、玻璃吸管二支、瓶子三個、削 尖吸管三支，均為被告所有，且係供其犯罪所用之物，亦經被告供認在卷，爰依 刑法第三十八條第一項第二款規定併宣告沒收。至於安非他命（毛重二點六公克 ）、瓶子三個內殘留之安非他命，均係第二級毒品，應沒收併銷燬之。另扣案前 開事實欄一之（三）所查得之物，並非違禁物，亦非屬被告所有，故不予宣告沒 收，附此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十三條第一項、第二十二條第二項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳追到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 九 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 趙 功 恆
法 官 林 立 華
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 月 女
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十 日