臺灣高等法院高雄分院民事裁定 109年度家抗字第33號
抗 告 人 謝菊芳
相 對 人 謝易達
上列抗告人因與相對人謝易達間假處分事件，對於民國109 年9
月30日臺灣屏東地方法院109 年度家全字第4 號裁定，提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
抗告人以新臺幣壹拾萬元為相對人供擔保後，相對人就其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○地號土地所有權應有部分七分之一，不得為讓與、設定抵押權、出租及其他一切處分行為。聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機 會，民事訴訟法第528 條第2 項定有明文，此項規定，依同 法第533 條規定，固於假處分準用之。惟假處分係保全程序 ，假處分裁定具隱密性，原為在本案請求尚未經裁判確定前 ，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後 不能強制執行或甚難強制執行之虞所設，其執行應依強制執 行法第132 條第1 項規定，於裁定送達債務人之同時或送達 前為之。考量此項立法趣旨，債權人對駁回其假處分聲請之 裁定提起抗告，倘假處分隱密性仍應予維持，即無須使債務 人有陳述意見之機會（最高法院103 年度第12次民事庭會議 決議、104 年度台抗字第61號裁定意旨參照）。本件抗告人 就駁回其假處分聲請之裁定提起抗告，本院審酌全案情節， 認有維持假處分隱密性之必要，即無須使相對人陳述意見， 合先敘明。
二、抗告及聲請意旨略以：坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土 地（下稱系爭土地）乃被繼承人謝錦財之遺產，生前借名登 記於配偶李四妹名下。謝錦財於民國105 年4 月28日死亡後 ，李四妹提起夫妻剩餘財產差額分配以及分割遺產之訴訟， 經原法院106 年度重家訴字第1 號判決（下稱系爭判決）判 命李四妹應將系爭土地應有部分7 分之1 移轉登記予伊；但 因系爭判決就謝錦財對臺灣銀行之債務、辦理其他不動產移 轉登記費用等消極財產脫漏未為判決，伊於106 年12月26日 具狀聲請補充判決，雖經原法院裁定駁回，然迭經抗告、發 回等程序後，最終由本院於109 年2 月24日以109 年度家抗 更一字第1 號裁定確定。詎料李四妹於109 年3 月30日竟與 相對人通謀將系爭土地所有權全部移轉登記予相對人所有，
伊擬訴請塗銷此所有權移轉登記行為並回復為李四妹所有， 惟恐相對人再將系爭土地處分，有日後不能強制執行，或甚 難執行之虞，爰陳明願供擔保以補釋明之不足，聲請禁止相 對人就其所有系爭土地所有權應有部分7 分之1 為讓與、設 定抵押權、出租及其他一切處分行為。原裁定駁回伊假處分 之聲請，爰提起本件抗告，聲明廢棄原裁定，准就系爭土地 所有權應有部分7 分之1 為假處分等語。
三、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行，如因請 求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞 者，得聲請假處分，民事訴訟法第532 條定有明文。所謂請 求標的之現狀變更，係指為請求標的之物，其從前存在之狀 態，已有變更或將有變更而言（最高法院20年抗字第336 號 裁判意旨參照）。又債權人聲請假處分，就假處分之請求及 原因，絲毫未提出可使法院信其主張為真實之一切證據以釋 明者，固應駁回其聲請；惟如經釋明而有不足，法院仍得命 供擔保以補其釋明之不足，而准為假處分，此觀民事訴訟法 第533 條準用第526 條第1 項、第2 項之規定自明。而所謂 釋明，乃當事人提出之證據雖未能使法院達於確信之程度， 但可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此， 即為已足。是依當事人之陳述及提出之相關證據，倘可使法 院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者，即不得 謂為未釋明。至於債權人本案之請求有無理由，乃實體上之 問題，應循訴訟程序處理，尚非假處分程序所應審究。四、經查：
㈠抗告人主張李四妹前提起夫妻剩餘財產差額分配以及分割遺 產之訴訟，經系爭判決判命李四妹應將系爭土地應有部分7 分之1 移轉登記予抗告人，但因系爭判決就謝錦財對臺灣銀 行之債務、辦理其他不動產移轉登記費用等消極財產脫漏未 為判決，抗告人於106 年12月26日具狀聲請補充判決，雖經 原法院裁定駁回，然迭經抗告、發回等程序後，最終由本院 於109 年2 月24日以109 年度家抗更一字第1 號裁定廢棄並 為確定；然李四妹於109 年3 月30日即將系爭土地所有權全 部移轉登記予相對人所有，抗告人擬訴請塗銷此所有權移轉 登記行為並回復為李四妹所有等情，業據其提出系爭判決、 裁定、土地登記第二類謄本以及異動索引等件為證（見原審 卷第11-28 頁），堪認抗告人就本件假處分之請求已為釋明 。
㈡又相對人目前為系爭土地之所有權人，本有隨時就該不動產 轉讓或設定負擔之權能，再參以李四妹未依系爭判決主文之 諭知將系爭土地應有部分7 分之1 移轉登記予抗告人，反而
於109 年3 月30日將系爭土地所有權全部移轉登記予相對人 所有，業如前述，則相對人非無可能於抗告人訴請塗銷所有 權登記之本案訴訟期間，另為處分或以其他方法諸如設定高 額抵押權、出租等，規避抗告人就系爭土地之執行。綜合上 情及社會一般通念，抗告人就本件假處分之原因，可認有相 當之釋明，雖其所陳述假處分之原因，尚未能盡完全釋明之 責，惟抗告人既陳明願供擔保而聲請為假處分，應認足以補 其釋明之不足，應命供擔保後准予假處分。故依民事訴訟法 第533 條準用同法第526 條第2 項規定，抗告人聲請裁定准 供擔保後禁止相對人就系爭土地所有權應有部分7 分之1 不 得讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為，應予准許。 ㈢再查，抗告人係聲請相對人就系爭土地所有權應有部分7 分 之1 ，不得為讓與、設定抵押權、出租及其他一切處分行為 ，而系爭土地目前現狀並非登記為公同共有，所有權人僅相 對人一人，相對人自得就系爭土地之全部或應有部分為移轉 、設定抵押權等行為，故抗告人聲請假處分之內容或對象並 無不能執行，或其聲請假處分之內容或方式無法實現所欲假 處分之目的，原裁定以系爭土地尚未登記為分別共有狀態， 抗告人並無7 分之1 應有部分之存在為由，否准抗告人之聲 請，自無理由。
㈣按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備 供債務人因假處分所受損害之賠償（民事訴訟法第533 條準 用第526 條第2 項、第531 條），其數額應依標的物受假處 分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因 供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高 法院63年台抗字第142 號裁判意旨參照）。本件假處分旨在 延後相對人處分系爭土地之權能，則所定擔保應以相對人未 能即時處分或利用系爭土地所受之損害額為據，應為抗告人 提起本案訴訟終結前，相對人無法及時利用或處分其所有系 爭土地應有部分之利益，即其無法處分系爭房地換價所受之 損失。再依通常社會觀念，使用金錢之對價即為利息。而民 法第233 條第1 項前段、第203 條規定，遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 ，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為5%。此項遲延利息之本質屬於法定損害賠償，應得 據為金錢債權遲延受償所可能發生之損害之賠償標準。本院 審酌本件假處分之執行標的即系爭土地之價值為4,379,660 元乙情，為李四妹提起夫妻剩餘財產差額分配以及分割遺產 之訴訟審理中，當事人所不爭執，此有系爭判決在卷可憑（ 見原審卷第12頁背面），則系爭土地應有部分7 分之1 之價
值應為625,666 元（計算式：4,379,660 ÷7 ，元以下四捨 五入，下同），屬不得上訴第三審事件，復考量本案訴訟之 繁簡程度，併參酌司法院定頒之「各級法院辦案期限實施要 點」規定衡估，認相對人因本件假處分而無法及時處分系爭 土地之可能損失為93,850元（625,666 元×5%×3 年=93,85 0 元），酌定抗告人應提供擔保金10萬元以補其釋明之不足 。
五、綜上所述，原裁定駁回抗告人就相對人假扣押之聲請，尚有 未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰 由本院將原裁定廢棄，並審酌相對人因本件假扣押可能發生 之損害，酌定抗告人供擔保金額，並准為假處分如主文第2 項所示。
六、據上論結，本件抗告為有理由，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 23 日
家事法庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳
法 官 羅培毓
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 109 年 11 月 23 日
書記官 陳雅芳
附註：
一、債權人收受本裁定正本後已逾30日者，不得聲請執行。（強 制執行法第132 條第3 項）
二、債權人依本裁定辦理提存後，應另行具狀並預繳執行費用， 聲請執行。