臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度訴字第580號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 莊仁傑
指定辯護人 本院公設辯護人曾德榮
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（109年度偵字第11272號），本院判決如下：
主 文
莊仁傑犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號一至二所示之物均沒收。
事 實
一、莊仁傑前於民國95年間，在新北市新莊區新泰路上「網腳網 咖」前，以新臺幣5萬元價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 董仔」之成年男子，購買仿德國WALTHER廠P22型銀色改造手 槍1把及子彈2發後，未經許可而持有之。嗣於97年7月21日 晚間9時因員警策動而到案，此部分業經臺灣板橋地方法院 （現改名為臺灣新北地方法院，下同）以97年度訴字第4423 號判處有期徒刑3年6月，嗣莊仁傑不服提起上訴後，由臺灣 高等法院以98年度上訴字第1148號、最高法院以98年度台上 字第5101號駁回上訴確定（下稱前案）。
二、莊仁傑於97年7月21日為警策動到案後， 心存僥倖，明知未 經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟 隱瞞其於96年間在新北市板橋區某處，受真實姓名年籍不詳 綽號「董仔」之成年男子所託，代為保管如附表編號1所示 改造手槍1把（含彈匣2個，槍枝管制編號為0000000000號） 、編號2所示制式子彈16發、編號3所示非制式子彈7發之實 情，仍不予報繳或拋棄，另行基於持有可發射子彈具有殺傷 力之槍枝及子彈之犯意，而持有如附表所示槍、彈等物，並 於105年間將附表所示槍、彈自新北市○○區○○○○○○市○○區○○ 路○○巷00弄0號住處，再於109年4月4日晚間8時許，將附表 所示槍、彈藏放於車牌號碼000-0000號自用小客車後行李箱 夾層內。嗣莊仁傑駕駛前開汽車自臺中北上，於同日晚間11 時57分許，在臺北市大安區忠孝東路3段與建國南路口，為 警攔查，並徵得其同意後，扣得如附表所示槍、彈，始查悉 上情。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工 具，得予以攔停並採行下列措施：⒈要求駕駛人或乘客出示 相關證件或查證其身分。⒉檢查引擎、車身號碼或其他足資 識別之特徵。⒊要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察 因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將 有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者 ，並得檢查交通工具，警察職權行使法第8條定有明文，惟 該條第2項「檢查交通工具」與「搜索」之區別，在於警察 僅得以目視之方式檢查交通工具，並不得為物理上之翻搜， 例如僅得以目視車內有無犯罪之物品、自小客車車牌是否有 偽造、變造等節，蓋依本條項之文義解釋，均未包括屬於強 制處分之取證行為即搜索行為，而僅限於「檢查引擎、車身 號碼或其他足資識別之特徵」；否則，如認檢查車輛亦包括 屬於強制處分之「物理上翻搜」行為，無異以不需法官保留 之檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，對於人權之保障 即有所戕害。又按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係 對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非 強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全， 並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制 性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯 罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之；是臨檢 之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之 相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所 為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一 目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受 檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101年台上字第763號 判決意旨參照）。
二、又按搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序之干預 與限制，基於憲法第23條法律保留原則之要求，採令狀主義 ，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免 受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之 本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間 上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130 條附帶搜索、第131條緊急搜索、第131條之1同意搜索等無 搜索票而得例外搜索之規定。其中第131條之1所稱之「同意 搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」
同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗 示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自 應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆 錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切 情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具 威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警 察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識 之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志 是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院96年度 台上字第5184號、99年度台上字第4117號判決意旨參照）。三、本案扣案槍、彈查獲經過，茲析述如下：
㈠經本院當庭勘驗查獲過程錄影光碟，可見：
⒈畫面顯示時間2020/04/04 23：57：06至23：59：06部分： 員警指示被告所駕車輛進入盤查區，嗣經被告同意，由被告 自行將副駕駛座旁車窗搖下，供員警持手電筒查看車內狀況 ，而員警將手電筒照向副駕駛座時，見車內中間置物櫃與副 駕駛座間，夾有一黑色物品（對照「2020_0404_235907_024 」檔案之勘驗內容，影像②部分「手電筒照至車內中間置物 箱處時，發現有黑色物品插放於座椅與中間置物箱處」，是 勘驗筆錄誤載為「刀械」，應予更正）。
⒉畫面顯示時間2020/04/04 23：59：06至2020/04/05 00：01 ：06部分：
員警拔出該黑色物品，該黑色物品為刀械，遂要求被告將該 刀械移至後車廂，被告開啟後車廂並移動車廂內行李袋時， 車廂左上方兩根棍狀物發出金屬碰撞聲響，期間員警詢問可 否翻動時，被告則回稱「我朋友的車，我也不好意思你們亂 給我翻，啊是給你們看一下這樣啦」等語，惟員警仍移動行 李袋，見其他刀械。員警復至駕駛座，觸碰汽車中間置物箱 按鈕，並以手電筒查看置物箱，又開啟置物箱後，翻找置物 箱內物品。
⒊畫面顯示時闣2020/04/05 00：01：06至00：03：06部分： ⑴員警仍在翻動汽車前座中間置物箱，而被告再次表示其非車 主，可否待車主前來再進行搜索，且於員警詢問被告後車廂 內中下方處夾層是否可開啟時，明確表示「不行」。 ⑵員警則向被告表示如不願被搜索，即以社會秩序維護法處理 車內找到之刀械，被告表示同意以社會秩序維護法處理，並 將車內刀械取出，欲交給員警；員警遂表示依社會秩序維護 法可進行附帶搜索。
⒋畫面顯示時間2020/04/05 00：03：06至00：05：06部分： ⑴被告仍不願讓員警搜索後車廂，並稱「你不要再給我翻了，
這樣就好了」、「長官你不要再給我翻了喔，長官你不要再 給我翻了哦」、「我不想要亂打開來給你們看」等語，員警 仍移動車廂內行李袋，嗣車廂內出現一黑色方型盒子，員警 遂詢問該盒子用途，被告答稱係裝手電筒使用。 ⑵員警拉起後車廂隔板，隔板略為向上掀起，拉起之幅度不到 二分之一處，被告遂伸手至隔板處，隔板即往下壓，此時被 告之手在員警之手下方，員警將手往左伸至被告手腕上方順 勢將被告手腕抓住後，嗣警察腳步移動，被告身體即往前方 帶，鏡頭擺動、畫面混亂後，被告坐至後車廂隔板上方，隨 即遭員警拉起，另一員警則掀起隔板查看，內有一黃色袋子 ，及金屬物（由畫面看不出是何物），被告則遭員警壓制在 地上，另有員警朝被告噴灑辣椒水，而後被其他員警阻止， 員警即要求被告自己講出車內有何物品。
⒌畫面顯示時間2020/04/05 00：05：06至00：07：06部分： ⑴被告仍被員警壓制在地上，並向員警表示須經其同意，方可 進行搜索，員警則表示被告涉嫌妨害公務、無故攜帶刀械。 ⑵被告一再表示無搜索票即不可為搜索行為，並向員警表示眼 睛很痛，要求洗眼睛，員警表示被告未配合且妨礙公務，為 何要依要求給予洗眼睛，嗣另名員警持礦泉水沖洗被告眼睛 。
⒍畫面顯示時間2020/04/05 00：07：06至00：09：06部分： 被告遭員警壓制在地，員警詢問被告車內物品為何，是制式 手槍或改造手槍，並表示已從隙縫中看到槍枝，然被告仍堅 持無搜索票不得搜索，員警則請同事壓制被告，並欲電聯所 長請示應如何處理。
⒎畫面顯示時間2020/04/05 00：09：06至00：15：06部分： 員警請示所長過程，表明自夾層中見與黑色方型盒子大小相 同之槍枝1把。期間，被告仍遭壓制在地。
⒏畫面顯示時間2020/04/05 00：15：06至00：19：06部分： ⑴員警指示其他員警，用手銬將被告銬起來後，在被告面前取 出槍枝。
⑵員警將被告從地上拉起，並詢問被告是否要自己坦承，被告 表示後車廂夾層內的東西是自己的，要求員警自己掀開來看 ，並表示員警已經開過看過了。
⑶員警向被告表需要被告自己坦承才算自首，若由員警掀開來 看就不符合自首，被告即坦承夾層內的物品是自己的改造手 槍。
⑷員警將後車廂夾層隔板掀開，夾層內有一把槍枝，被告表示 黑色盒子非裝槍用，而是裝手電筒用。
⑸員警啟出夾層內槍、彈。
有本院109年10月6日勘驗筆錄暨擷圖照片9張在卷足參（見 本院卷第140至161頁、第165至173頁）。 ㈡依前開勘驗內容，可知員警雖於執行路檢勤務時，將被告攔 下查驗身分，並經被告同意檢查車輛，然依上開說明，僅得 以目視之方式檢查交通工具，不得為物理上之翻搜，然員警 動手將插放於副駕駛座座椅與中間置物箱處之黑色物品拔出 ，復自己開啟置物箱、掀動夾層隔板，已逾越警察職權行使 法所規範之法律誡命而構成搜索。又員警未取得搜索票，被 告亦非受拘提或逮捕，且被告當時尚無一目瞭然之犯罪嫌疑 ，亦不符合刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條緊急搜索 所規定例外得行無令狀搜索之情形，則本案搜索程序是否適 法，自須檢視警方所為是否符合刑事訴訟法第131條之1規定 同意搜索之要件。
㈢被告雖於同年月5日凌晨0時16分許簽署自願受搜索同意書， 然依上開勘驗內容，可知員警於掀動後車廂夾層隔板前，被 告數次要求警員出示搜索票，並未有明示之同意搜索，嗣員 警拉起夾層隔板時，被告伸手阻止，隨即遭員警制止，並壓 制在地、噴灑辣椒水，且於被告遭壓制時，告知將以手銬限 制其身體自由後，再取出本案槍彈，復表示如自行供出物品 ，可選擇以自首處理，則被告在身體受拘束，並聽聞員警將 如何處置時，在此壓力下，不得已供出本案槍彈，並同意員 警自己起出該槍彈，此種同意顯屬屈從，而非基於真摯之同 意，難認屬出於自願性之同意搜索表示，是本案搜索與同意 搜索之要件不符。
㈣綜上，本案搜索並未有法院核發搜索票，且不符刑事訴訟法 第130條、第131條及第131條之1等規定無令狀搜索之情形， 警方因此搜索扣押如附表所示之槍、彈，係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得之證據。
四、然經依刑事訴訟法第158條之4規定權衡結果，扣案如附表所 示改造手槍1把、制式子彈16發、非制式子彈7發仍得採為本 案之證據：
㈠違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程 序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基 本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權 衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⒈違背法定程序之程度 。⒉違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務 員是否明知違法並故意為之）。⒊違背法定程序時之狀況（ 即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⒋侵害犯罪嫌 疑人或被告權益之種類及輕重。⒌犯罪所生之危險或實害。⒍ 禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⒎偵審人
員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⒏證據取得之 違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決 定應否賦予證據能力。
㈡本院權衡判斷如下：
⒈被告所駕駛車輛行經路檢處，固因神色慌張可疑而為警攔停 ，然被告遭攔停而下車時，並無任何可疑之犯罪嫌疑或違序 行為，員警僅能依警察職權行使法第8條規定，採行要求駕 駛人或乘客出示相關證件或查證其身分等該條第1項第1款至 第3款所列之各項措施，且僅能觀察前開車輛之外表而為目 視搜尋，惟本案員警在無何客觀證據足佐被告有何犯罪嫌疑 、亦未符合同意搜索之要件下，即對前揭車輛為搜索，容有 未洽。雖員警於拔出黑色物品，確認為刀械後，陸續在後車 廂內見被告攜帶金屬棍棒，復有其他刀械，因而未停止搜索 行為，又經被告質疑無搜索票，則表示因被告無故攜帶刀械 ，嗣於掀動夾層隔板後，發現本案槍彈，然員警未選擇直接 開啟隔板，逕自扣押，而是撥打電話請示所長，是員警雖客 觀上違背法定程序，但主觀上並無違反法定程序之意圖，堪 認本案員警違背法定程序之程度尚非重大。
⒉本案違法搜索所扣押如附表所示改造手槍1把（含彈匣2個） 、制式子彈16發、非制式子彈7發，性質屬物證（非供述證 述之一），具高度不可變性，不因取得程序瑕疵而改變型態 或影響可信性。又衡諸扣案之槍、彈具殺傷力，嚴重侵害社 會治安，且內含子彈之彈匣已裝置於手槍內（見本院卷第16 0至161頁），處於隨時可擊發之狀態，被告將槍彈隨身攜帶 ，若非員警於上揭時地因見被告神色緊張而攔查並發現如附 表所示具殺傷力之槍、彈，後果實難想像，相較於警方違法 搜索的行為係侵害被告對於其隨身物品的隱私權而言，警方 所為對維護社會安全及公共秩序，更具有相當價值及實益。 ⒊搜索之過程，被告全程在場，且警方亦予錄影存證，業據本 院當庭勘驗如前，被告顯無受栽陷嫁禍之可能。又被告所持 有如附表所示槍、彈，依刑法第38條第1項規定屬於違禁物 ，一經查獲，不問屬犯人與否，均應沒收之，被告對於扣案 槍彈之持有，於法律上應認欠缺保護之必要。
⒋警察職權行使法第8條第2項「檢查交通工具」，僅限於以目 視車內有無犯罪物品，不得為物理上之翻搜；而同意搜索之 前提，是執行人員必須在執行搜索前，確實取得被搜索人的 同意。本案應是警方未正確掌握同意「檢查交通工具」與「 搜索」之區別，及同意搜索立法意旨與法定要件，屬偶發性 個案，並非執法人員普遍、長期存在此等違法搜索陋習，因 此尚無必須禁止使用證據來預防將來再度違法之急迫需要。
⒌若本案警方遵循法定程序，在被告未表示同意的情況下，放 棄搜索被告所駕駛之車輛，則欲發現被告持有槍枝，僅能透 過向法院聲請搜索票一途。惟聲請搜索票須具備一定要件， 聲請人必須敘明受搜索人的犯罪嫌疑與搜索必要性，法院才 有可能核發搜索票，且一旦任被告離去，被告必將槍彈藏匿 ，造成嗣後查緝之因難，因此，警方若遵守法律之要求，未 搜索被告所駕駛之車輛，則無發現被告持有槍彈之必然性。 ⒍綜上，本案就被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維 護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本案 違法搜索扣押對被告之一般行動自由、財產權及隱私權等相 關基本權利固然有所侵害，員警違法取得證據對被告訴訟上 防禦造成不利益等情，惟被告持有具殺傷力之改造手槍、子 彈之行為，對國家、社會危害程度非輕，若僅因本案蒐集證 據方式之偏差，一概排除本案搜索扣押物品之證據能力，致 國家無從對本件社會危害程度非輕之犯罪行使刑罰權，應非 刑事訴訟法第158條之4規定之本旨。是認本案警方違法搜索 之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，且為公共 利益之均衡維護所必需，是扣案如附表所示改造手槍1把、 制式子彈16發、非制式子彈7發（含槍彈之鑑定書等衍生證 據），認均有證據能力，而得採為本案之證據。貳、實體部分：
一、認犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（ 見偵字卷第21至27頁、第29至31頁、第91至93頁、第103至1 05頁、本院卷第122至123頁、第209頁），並有如附表編號1 所示改造手槍1把（含彈匣2個）、編號2所示制式子彈16發 、編號3所示非制式子彈7發扣案可資佐證。而上述槍、彈經 內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認附表編號1至3所示槍 、彈，均具有殺傷力（詳細鑑定結果如附表所示），有內政 部警政署刑事警察局109年4月30日刑鑑字第1090037058號鑑 定書、109年7月22日刑鑑字第1090075819號函附卷可憑（見 偵字卷第135至140頁、本院卷第71頁）。從而，被告未經許 可持有改造手槍2把、制式子彈16發、非制式子彈7發之犯行 ，應堪認定。是被告之自白，核與事實相符，堪予採信。本 案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 ㈡被告固於警詢、偵查及本院審理時均供稱：扣案如附表所示 槍、彈係「董仔」在96年間某日寄放在我當時位於新北市板 橋區的住處等語（見偵查卷第24至25頁、第91至92頁、本院 卷第122頁）。然按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有 之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪。
故非法持有槍、彈為繼續犯；再按縱為繼續犯而為包括之一 罪，然並非所有行為皆一律可認為僅受一次評價，倘行為經 警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有 受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法 機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其 主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已 消滅，自不得再以一罪論。本案被告前於97年7月21日為警 查獲另案未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及 子彈，經臺灣板橋地方院以97年度訴字第4423號、臺灣高等 法院以98年度上訴字第1148號、最高法院以98年度台上字第 5101號判決有罪確定，有前開刑事判決書及臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽，則被告於96年間至前案97年7月21 日為警查獲止，同時持有前案槍、彈及本案槍、彈，則其寄 藏、持有扣案如附表所示槍、彈，已因前案遭警查獲而中斷 並告終止，且被告於前案為警查獲後，並未另有受寄之行為 ，應認被告自97年7月21日為警查獲前案槍彈時起，另基於 持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，持有扣案如 附表所示槍、彈，附此敘明。
二、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例 第4條、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並自同 年月12日起生效施行，茲就與本案有關部分敘述如下： ㈠修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條 例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武 器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍 、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及 其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規 定為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指 制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍 、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻 醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺 傷力之各式槍砲」。
㈡修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定： 「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、 衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類 砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑， 併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏 或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期
徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。修正後槍砲彈藥刀 械管制條例第7條第1項、第4項分別規定為：「未經許可， 製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、 衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類 砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑， 併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏 或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期 徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。
㈢修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定： 「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、 獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子 彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒 刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、 寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以 下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。修正後槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定為：「未經 許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻 醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金 屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上 有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可， 持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上 10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。 ㈣觀諸槍砲彈藥刀械管制條例第4條修正理由載稱：「一、第1 項第1款修正如下：……㈣鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝， 多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式 槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制 式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍 枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非 制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條 或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法 行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使 用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪 情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。㈤綜上 ，為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾 濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修 正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確 及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行 為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍 砲之處罰規定進行追訴」等語，並為配合修正條文第4條第1 項第1款修正槍砲定義，於第7條第1項、第8條第1項增列「
制式或非制式」之文字，且為統一「槍砲」之用詞，爰於第 8條第4項酌作文字修正。
㈤準此，此次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，該條例第4條、第 7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分 制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝 ，有殺傷力者，概依該條例第7條規定處罰。是「未經許可 持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經 比較新舊法後，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項規定處罰，刑罰較修正前規定（即槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項）為重，修正後規定並未較有利於被告，依刑法 第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項規定論處。
三、論罪科刑：
㈠罪名：
核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及槍 砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。 ㈡罪數關係：
按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者 為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同 為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數 支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同 時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 （最高法院82年度台上字第5303號判決亦同此旨）。是被告 同時持有附表編號2 、3所示口徑不同之子彈，應僅成立非 法持有子彈一罪。又被告以一行為同時持有可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍罪、子彈，係以一行為同時觸犯上開2罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從法定刑較重 之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。 ㈢加重其刑之說明：
⒈按刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯 ，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由 刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪 ，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間， 藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法 第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性 及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不 符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰
超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵 害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不 符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法 院釋字第775號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑 。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪 行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似； 前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過 失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社 會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財 產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯 罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環 境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別 惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本 刑（最高法院108年度台非字第176號判決亦同此旨）。又按 犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪 之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案 執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論 以累犯（最高法院101年度台上字第624號判決參照）。 ⒉被告前於97年間，因強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例、殺 人未遂等案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第4423號 判處有期徒刑7年6月、3年6月、5年6月，其中違反槍砲彈藥 刀械管制條例及殺人未遂部分，經臺灣高等法院以98年度上 訴字第1148號、最高法院以98年度台上字第5101號駁回被告 上訴確定（下稱甲案），而強盜部分，嗣經臺灣高等法院以 98年度上更一字第446號判處有期徒刑1年2月確定（下稱乙 案）。前開甲、乙案件，嗣經臺灣高等法院以99年度聲字第 1019號裁定應執行有期徒刑9年確定，於103年9月11日假釋 出監，於106年4月25日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。被告持有行為至10 9年4月4日晚間11時57分許為警查獲時始告終了，係在其受 上開有期徒刑之執行完畢（即106年4月25日）後，揆諸前揭 說明，被告本案犯行，仍係在其前案所處有期徒刑執行完畢 5年內故意所為，為累犯。又衡酌被告前已因違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件，而經法院判刑並入監執行，與本案犯罪 類型完全相同，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認被告本案 前開犯行依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未悖於罪刑 相當原則及比例原則，爰應依刑法第47條第1 項規定加重其 刑。
㈣不予減輕其刑之說明：
被告及其辯護人均辯稱：本案應符合自首要件云云（見本院 卷第123頁、第209至211頁）。然：
⒈按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有 偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯 罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司 犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌 疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺， 不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅 須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97 年度台上字第5969號判決參照）。
⒉觀諸本院109年11月10日勘驗筆錄，可見被告駕駛車輛行經路 檢處，經員警指示停車，並為警陸續在前開汽車座椅與中間 置物箱、後車廂處查獲數把刀械、金屬製棍狀物，嗣員警發 現黑色方型盒子，經詢問被告該盒子用途，被告則答稱係裝 手電筒後，員警遂掀拉起後車廂夾層隔板，見隔板內有一黃 色袋子及金屬物品，隨後被告被員警壓制在地上，嗣因員警 已見夾層內槍枝，而電聯所長請示後，再詢問被告是否欲自 行供出夾層內物品，被告始坦承持有如附表所示槍、彈之犯 行等情，業如前述。且經本院當庭播放「2020_0405_000907 _029」影像檔，可見「畫面顯示時間00：09：06至00：11： 06，持手機之員警，問另一名員警看到槍枝數量，該名員警 手比一，表示1把，並表示大小與黑色方形盒子相同。嗣員 警持手機連絡所長，並表示東西是放在後車廂放備胎的夾層 裡，一開始是看到車上有一堆開山刀，請被告將開山刀拿到 後車廂放置，打開後車廂後想要打開夾層查看，遭被告以身 體阻擋住，且被告有推員警的行為，在推擠過程中，員警有 用手撥到夾層，即看到1把槍在裡面，並表示確定至少看到1 把槍」等內容（見本院卷第157頁）。
⒊從而，依本案查獲過程觀之，被告在坦承夾層內藏有改造手 槍前，員警已因攔檢、搜索過程中，因見被告車內有刀械、 棍棒，且發現後車廂內黑色方盒內部形狀與被告所稱放置之 手電筒不符，已對該盒子所盛裝物品已有懷疑，復於被告推 擠過程中，見夾層隔板下藏放與該黑色方盒內形狀、大小相 同之改造手槍，並報請所長指示如被告不願配合下該如何處 理後續程序，業已合理懷疑被告持有具殺傷力之改造手槍、 子彈等嫌疑，被告在此之後方供出持有改造手槍，並配合警 方查扣該槍枝，且於警詢中供認本案持有附表所示槍、彈犯 行不諱，係屬自白，並非自首。
⒋至被告於本院審理時雖辯稱：掀開夾層隔板一點點，是不可 能看出裡面有手槍，要拉開後座的蓋子才能看到，因此警察
在我交出槍彈前，並不知道夾層內藏放槍枝云云（本院卷第 208頁），惟被告於員警掀拉後車廂夾層隔板時，雙方發生 肢體接觸，且現場混亂之際，其中一名員警隨即將隔板掀開 ，嗣表示已從隙縫中看到槍枝，並向其他員警明確表示僅見 到1把等情，已如前述，倘員警未親見夾層內槍枝，何以其 所述槍枝數量及位置，均與事後搜出槍枝之數量、地點相符 ；況從監視器畫面中，亦可見員警掀開夾層隔板後，內有黃 色袋子及金屬物品，雖因畫面混亂，而無法由監視器畫面判 斷是否為附表所示槍、彈，然可見隔板並非僅小幅度掀起， 且參以員警職務報告亦記載「警方在打開後車廂夾層的縫隙 中看到疑似槍托之物品」等語（見本院卷第133頁），益徵 員警確係依被告現場攜帶刀械、棍棒、黑色方型盒子內部形 狀、被告在員警掀動夾層隔板時之舉止，及親見疑似槍托之 物品後，合理懷疑被告持有具殺傷力槍枝之犯行，而非主觀 之懷疑，是被告及辯護人請求依自首之規定減輕其刑，並無 可採。
㈤量刑：
爰以行為人之責任為基礎，本院審酌槍、彈為我國法所禁止 之物，業經政府宣導已久，被告於現今槍、彈氾濫之際，竟 仍未經許可持有附表所示槍、彈，犯罪情節非輕，又被告同