臺灣新竹地方法院民事簡易判決 109年度竹東簡字第171號
原 告 徐石富
被 告 江永煥
訴訟代理人 江志偉
上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國109年10月30日辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：系爭坐落新竹縣○○鄉○○段000○000地號土地 為兩造所共有，為水利用地蓄水之用。被告自民國105年起 私自將系爭789、790地號土地上之水池出水口加高1米，使 得水池水無從宣洩，回淹至原告之綠竹園，以致綠竹園全面 毀損，原告以存證信函通知被告應將出水口盡速回復原狀， 但被告仍置之不理。被告所稱旱作土地原為低於堤防十幾米 之稻田，亦為訴外人徐成生、徐浪生取水必經路徑。更甚者 ，被告竟回填廢棄土至堤防同高，以致共有人需加裝塑膠管 及水泥涵管方可取水及洩洪，故訴外人僅係保住用水及洩洪 ，被非被告所稱餐與修築出水口之水泥牆。系爭789、790地 號土地恰在被告居處宅第之正前方，被告未經共有人同意下 將此土地養魚牟利，擔心水位暴漲時養殖魚類遁逃，特在水 泥牆上方加裝PVC塑膠包覆菱形網，足證被告將洩洪道加高 系有跡可循。依內政部農作改良物徵收補償查估基準，綠竹 每叢補償新臺幣（下同）1,634元，受損害6叢每年共9,804 元，5年共計49,020元。爰聲明：■抭Q告應將坐落系爭坐落 新竹縣○○鄉○○段000○000地號土地上水池原出水口回復 原狀。■佼Q告應給付原告49,020元。■坉鴔i願供擔保，請准 宣告假執行。
二、被告則以：系爭789、790地號土地為兩造所共有，作為蓄水 水池之用，係原地主許家榮所建造，嗣因三七五耕地放領， 才由兩造及共有人分別共有，原告及其兄徐成生、徐浪生均 共同使用系爭土地，系爭水池滿水位淹過被告在系爭土地上 之農作物，被告也未曾不滿或異議。被告所種植的農作物屬 旱作，根本無用水之需，故被告沒有修整水池的必要。修繕 水池出水口的人並非被告，而是原告之兄徐成生、徐浪生， 因原告之兄徐成生、徐浪生種植水稻需用充足的水灌溉，才 會整修水池，原告如認水池整修才會淹沒系爭土地造成損害 ，亦應向其兄徐成生、徐浪生請求賠償，此與被告毫無關係
。更何況，水池修繕後之滿水位實比原來的滿水位低了約2 米。又原告主張之綠竹6叢是從何而來？為何要計算5年損害 ？造成損害的時間點又是何時？原告均未舉證以實其說，被 告否認之等語置辯。爰答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利 判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、本院判斷之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 。民事訴訟法第277條定有明文。次按，民事訴訟法如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之訴（最高法院17年上字第917號判例足資參照）。（二）查原告主張系爭789、790地號土地係兩造所共有之事實， 固據提出土地登記謄本為證，復為被告所不爭執，應堪信 為真實。惟原告主張係被告自105年起將系爭789、790地 號土地上之水池出水口加高1米，致水池水無從宣洩回淹 原告之綠竹園，以致綠竹園6叢毀損之事實，則為被告所 否認，揆諸上開說明，原告自應就所主張係被告將系爭78 9、790地號土地上之水池出水口加高1米，並致原告所有 之綠竹園6叢被淹沒毀損之事實負舉證責任。經查，原告 雖提出108年10月31日竹北郵局304號存證信函、系爭土地 空拍圖、出水口水泥牆照片、淹沒之綠竹園照片、回填廢 棄土之旱作土地照片、訴外人加裝塑膠管及水泥涵管照片 等為證，惟均尚不足以證明系爭789、790地號土地上之水 池出水口加高1米係被告所為。據此，原告起訴主張權利 ，然不能舉證證實其所主張係被告將系爭789、790地號土 地上之水池出水口加高1米之事實為真實，即屬不能採信 ，應逕為不利於原告之認定。
（三）綜上，姑不論原告有何權利請求被告將系爭789、790地號 土地上水池原出水口回復原狀，然原告既無法證明係被告 將系爭789、790地號土地上之水池出水口加高1米，則原 告請求被告應將系爭789、790地號土地上水池原出水口回 復原狀，並請求被告賠償綠竹園6叢毀損之損害49,020元 ，即均屬無據，為無理由，應予駁回。至其假執行之聲請 ，亦因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，均認於判決結果不生影響，爰不一一論列。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 11 月 6 日
竹東簡易庭 法 官 汪銘欽
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 11 月 6 日
書記官 周育瑜