臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
109年度南簡字第1278號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 利明献
訴訟代理人 周侑增
被 告 丁貞夙
丁文雯
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國109 年10
月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。被告丁文雯應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。查原告主張被 告丁貞夙所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）於民國 85年10月11日為被告丁文雯設定如附表所示抵押權（下稱系 爭抵押權），影響其對被告丁貞夙之債權受償權益，因而請 求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告間債權關係存 否不明之狀態，足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而 此危險並得以對被告之確認判決除去，揆諸前開說明，原告 提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，自應准許 。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告丁貞夙前向原告申辦信用卡使用，卻未依約 清償，尚積欠新臺幣（下同）80,488元及利息，原告已對被 告丁貞夙取得執行名義。而被告丁貞夙於85年10月11日以系 爭不動產設定系爭抵押權予被告丁文雯，清償日期為92年10 月8 日，迄今已逾17年，被告丁文雯卻未積極追償，且系爭 抵押權並無利息、遲延利息之約定，顯見被告間並無債權債 務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權不存在，惟抵押權登 記尚未塗銷，原告為被告丁貞夙之債權人，系爭抵押權之設
定登記對原告債權之受償自有妨害，被告丁貞夙怠於行使其 權利而不請求被告丁文雯塗銷系爭抵押權設定登記，原告自 得代位行使其權利，爰依民法第242 條、第767 條第1 項中 段規定，提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1 項、第2 項所示。
二、被告方面：
㈠被告丁貞夙則以：伊自83年起陸續向被告丁文雯借款，共計5 00,000 元，嗣因無法清償，始設定系爭抵押權予被告丁文 雯作為上開借款債權之擔保等語，資為抗辯。並聲明：原告 之訴駁回。
㈡被告丁文雯則以：被告丁貞夙因生意周轉需求，陸續向伊借 款，每次借款金額為10,000元至20,000元不等，伊不清楚總 借款金額，嗣被告丁貞夙無法清償上開借款債務，始設定系 爭抵押權予伊作為擔保，被告丁貞夙至今仍未清償借款債務 等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第135 頁至第137 頁、第178 頁 ）：
㈠本院99年8 月20日南院龍99司執方字第36928 號債權憑證記 載：「執行名義內容：債務人（即被告丁貞夙，下同）應 於本命令送達後20日之不變期間內，向債權人（即原告）清 償80,488元，及其中76,701元自98年12月26日起至清償日止 ，按週年利率20% 計算之利息，並賠償督促程序費用500 元 。聲請執行金額：80,488元，及其中66,456元，自98年12 月26日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息。程序費 用及執行費用由債務人負擔。」之內容。
㈡被告丁貞夙所有系爭不動產於85年10月11日為被告丁文雯設 定系爭抵押權。
㈢臺南市東南地政事務所109 年9 月10日東南地所登字第10900 84272號函記載：「主旨：貴庭函請本所提供本市○區○○段00 0000地號上80年及85年抵押權設定之相關資料，因該案件皆 逾15年檔案保存期限已銷毀，無從提供，請查照。」之內容 。
㈣原告向本院聲請強制執行系爭不動產，經本院民事執行處於1 06 年9 月6 日以南院崑106 司執速字第58982 號函通知： 「債務人（即被告丁貞夙）所有如附表所示不動產（即系爭 不動產）經鑑價後核定之拍賣最底價額僅777,464 元，不足 清償如附件所示優先債權（即系爭抵押權）及執行費用，合 計1,133,928 元，顯無拍賣實益。」之內容。四、兩造爭執事項（見本院卷第137 頁）：
㈠被告丁文雯對被告丁貞夙之債權是否存在？
㈡原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？五、本院得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。在消極確認之訴，應由 被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用 ，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。又抵押權為 擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存 在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。復按稱消 費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於 他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約 ，民法第474 條第1 項定有明文。是當事人主張有金錢借貸 關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及 借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交 付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借 貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號判決意旨參照 ）。原告主張被告間並無債權債務關係，系爭抵押權所擔保 之債權不存在，既為被告所否認並以前開情詞置辯，依上開 說明，應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，負 擔舉證責任。
㈡經查，被告丁貞夙於本院審理時陳稱：伊陸續向被告丁文雯 借款共計500,000 元，每次借款金額為30,000元至50,000元 不等，借款係以現金交付，並無他人在場見閿，且未簽立借 據等語（見本院卷第135 頁），與被告丁文雯於本院審理時 陳稱：被告丁貞夙陸續向伊借款，每次借款金額為10,000元 至20,000元不等，伊不清楚總借款金額等語（見本院卷第17 7 頁）對照觀之，可知被告間就每次借款金額及總借款金額 為何，所述均不相同，且被告丁貞夙所稱總借款金額亦與系 爭抵押權所擔保之債權額480,000 元不符，此外，被告並未 提出任何證據證明其間有借貸意思表示互相一致及交付借款 之事實，難認已盡舉證之責。是原告主張被告間無債權債務 關係，系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性 ，系爭抵押權即歸於消滅，原告請求確認系爭抵押權不存在 ，即屬有據。
㈢復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。系爭抵押權因所擔保之債權不存 在而歸於消滅乙節，業如前述，然系爭不動產之登記謄本上 ，現仍存有系爭抵押權之登記，自屬對於被告丁貞夙之所有 權有所妨害，原告自得代位被告丁貞夙，依民法第767 條第 1 項中段規定，請求被告丁文雯將系爭抵押權之登記予以塗 銷。
六、綜上所述，原告依民法第242 條、第767 條第1 項中段規定 ，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在、被告丁文雯應 將系爭抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認為與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述 ，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 11 月 11 日 臺南簡易庭 法 官 王鍾湄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 11 日 書記官 曾怡嘉
附表： 編 號 土 地 坐 落 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 1 臺南市 南區 新興段 228-18 104 10000 分之239 2 臺南市 南區 新興段 228-58 83 10000 分之239 編 號 坐 落 建 物 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 建號 平方公尺 1 臺南市 南區 新興段 3128 21.89 全部 門牌號碼：臺南市○區○○街000 號4 樓之3 備考 抵押權人：丁文雯 ⑴權利種類：抵押權 ⑵擔保債權總金額本金最高限額新臺幣480,000 元 ⑶登記日期：民國85年10月11日，收件字號：東資地字第028484號，債權額比例：全部 ⑷存續期間：自85年10月8 日至92年10月8 日 ⑸清償日期：92年10月8 日 ⑹利息（率）、遲延利息（率）、違約金：無 3.債務人及債務額比例：丁貞夙 4.設定權利範圍：土地：10000分之239，建物：全部