最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四四四二號
上 訴 人 張庭瑞原名張翔偉.
選任辯護人 許博森律師
上列上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國一
０一年二月九日第二審更審判決（一００年度少上更㈠字第二號
，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度少偵字第二號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人張庭瑞（原名張翔偉，於 民國97年1月2日更名）行為時係十四歲以上未滿十八歲之少 年，有如原判決事實欄所記載與正犯黃麒元（經第一審另案 判處罪刑，上訴後，由原審駁回上訴，復提起第三審上訴， 經本院以101 年度台上字第1844號判決，從程序上駁回上訴 確定）、林群享、許育逢、袁寧偉、柯建源、黃贊翰、李浩 銘、姚品志、陳能國、丁榮麟、黃建華、林喬偉、謝翔宇（ 以上12人均經第一審另案判處罪刑，或已確定或上訴由原審 另案審理中）及其他不詳姓名者多人，共同傷害被害人章文 政，致其死亡之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴 人部分之科刑判決，變更檢察官所引殺人之起訴法條，改判 論上訴人以共同傷害致人於死罪，處有期徒刑八年二月，及 為相關從刑之宣告。已敘明調查、取捨證據之結果及憑以認 定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯罪之供詞及其所 辯各節認非可採，亦詳予論述指駁。從形式上觀察，原判決 並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨略稱：（一）、原審認定上訴人有在場喊「章文政 」，乃為對同夥指認攻擊目標並發號開始攻擊之舉，惟在場 攻擊被害人之林群享、黃麒元等人，均認識被害人，何須上 訴人指認攻擊目標，且案發現場上訴人僅認識張郁政（按係 原審前審之共同被告，其因殺害被害人，經第一審論處殺人 罪刑，上訴後，經原審前審駁回上訴，提起第三審上訴後， 業經本院以100年度台上字第581號判決，從程序上駁回上訴
確定）、黃麒元、黃贊翰，何以能對其餘之人發號開始攻擊 ，原判決前揭論斷，有違經驗法則及論理法則。（二）、依 張郁政與呂毓娟之「即時通」內容，張郁政提及「我沒有動 到手阿」、「只是我沒動手」「我哪知道小林（指林群享） 幹嘛這樣」、「我自己也下（嚇）到」、「我本來想說教訓 一下」、「哪知道ㄊ（他）們會這樣」、「而且我根本沒動 手」、「因為我氣早就銷（消）了」等情。張郁政是否有著 手傷害犯行，尚非無疑，原審未審酌及此，有判決不備理由 之違誤。（三）、證人即被害人之友人湯凱文於另案第一審 審理時證述：林群享等人圍毆被害人，被害人開始跑，打被 害人的那些人還一直追著被害人打，追到「85度C 」店那邊 ，把被害人打到躺下來，當時上訴人、張郁政一起跟到「85 度C 」店云云。然證人即林群享之友人江炘桐（原名江冠陞 ）於第一審證稱：伊有看到張郁政跟一群人從「好樂迪 KTV 」店朝「85度C 」店被害人跑的方向追過去；證人即共同正 犯袁寧偉於99年3月17 日另案第一審審理時證述：有看到張 郁政、黃麒元及黃贊翰，還有一到二人伊不認識，追被害人 到「85度C」店等詞。均未提及追捕被害人至「85度C」店之 人包含上訴人。核與上開湯凱文之證詞，顯不相同。原審遽 採湯凱文之證言，未說明何以不採信有利於上訴人之江炘桐 、袁寧偉之證詞，有判決不備理由之違法。（四）、證人湯 凱文於第一審證稱：上訴人沒有講話，伊在偵查中提到上訴 人有喊「章文政」，因為伊當時不認識上訴人，上訴人之姓 名和張郁政相近，伊說錯了；證人即當時在場之張有維亦證 稱：「（你方才說你有看到被告張郁政說『章文政打給他死 』，你是否親眼看到？或只憑印象？）只有被告張郁政講話 。」證人江炘桐則證述：被害人還在「好樂迪KTV 」店前被 打時，上訴人在場沒有任何動作及言語各等語。足證上訴人 雖在場，但並未參與叫囂、助勢等傷害被害人之行為。原審 未審酌上開有利於上訴人之證詞，有判決不備理由之違法。 （五）、張郁政對於林群享、黃麒元等人糾眾毆打被害人之 行為並無實際上掌握、控制之能力，且對被害人傷重致死之 加重結果，主觀上更無預見。原審未審酌前揭情形，逕認張 郁政具殺人之未必故意，已逾越其餘參與圍毆之人之傷害犯 意聯絡云云，有判決理由矛盾之違誤。（六）、第一審判決 依殺人罪，論上訴人有期徒刑八年六月。原判決認定上訴人 所為係該當傷害致人於死罪之要件，犯罪情節較第一審認定 殺人之事實為輕，其論罪法條亦較第一審為輕，惟卻論處上 訴人有期徒刑八年二月，其量刑顯違比例原則及罪刑相當原 則等語。
四、惟按：（一）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷， 乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則， 即不容任意指為違法。原判決綜合證人即共同正犯林群享於 第一審少年法庭調查時陳稱：黃麒元在打給伊的電話中說他 原本要去唱歌，後來遇到之前打上訴人、張郁政之人，黃麒 元要幫上訴人、張郁政報仇；因為黃麒元與張郁政是好朋友 ，所以要幫張郁政討；證人即被害人之友人陳霆毓（原名陳 梓凱）於第一審少年法庭調查時陳稱：林群享問被害人「阿 閔呢」，被害人說他不知道；其於第一審審理時證稱：被害 人在「好樂迪KTV 」店前被打時，伊記得有人喊「章文政， 打給他死」或類似的話，但伊忘記是誰等語，足見當上訴人 、張郁政等人來到「好樂迪KTV 」店前，即有人出言指認尋 仇對象「章文政」係在場哪一個人。參以證人即當時在場之 林韋綸於第一審審理時證述：伊確定很多人朝被害人圍上去 後，大家開始叫囂「那就是章文政，打他，給他死」，上訴 人、張郁政也有在其中用台語這樣喊；證人張有維於第一審 審理時證稱：上訴人只有喊「章文政」，張郁政是喊「章文 政打給他死」，喊完後，張郁政有朝被害人衝過來；證人湯 凱文於第一審審理時證稱：張郁政喊「他就是章文政，打給 他死」，大家就圍上來各等語，認定案發前黃麒元向林群享 通知綽號「阿閔」（即詹博閔，原判決誤載為詹柏閔）之行 蹤，係見機要幫上訴人、張郁政報仇，欲毆打被害人、「阿 閔」等人，案發當天上訴人與黃麒元、黃贊翰、張郁政原在 「網咖」（即提供上網之咖啡店）共處，嗣後轉至「85度 C 」店、華生洗車場、堤防，再到案發現場「好樂迪KTV 」店 ，上訴人均與黃麒元、黃贊翰、張郁政同行。而林群享集結 而來之眾人在華生洗車場集合時，即備妥棍棒、大鎖等器械 ，嗣後眾人再一同離開華生洗車場，先後前往堤防及「好樂 迪KTV 」店，仍係集結成群，且攜帶武器。則上訴人既為先 前遭被害人毆打之人，黃麒元、林群享又係為幫上訴人、張 郁政復仇，始於發現被害人及「阿閔」等對方人員行蹤後加 以通報，旋即召集眾人追捕被害人，上訴人復始終與張郁政 、黃麒元等人同行，顯屬本案核心人物，又未顯示在場之他 人有特別對上訴人隱瞞行動目的，張郁政、黃麒元、林群享 等人反在上訴人面前邀人參與打架、備妥器械。佐以原審勘 驗筆錄所示，林群享等人分別駕駛汽車、騎乘機車到達案發 現場「好樂迪KTV 」店集結之時，到場之人行動迅速，下車 時迅速持械包圍被害人。上訴人既稱並未上前，則於相當距 離外，顯可綜觀包圍被害人之人群，對於包圍被害人之人群 ，手持棍棒等器械，隨時可能行兇，自難諉稱毫無所見，上
訴人於現場猶高喊「章文政」，張郁政更喊「他就是章文政 ，打給他死」，顯屬對同夥指認攻擊目標並發號開始攻擊之 舉，而與上訴人同去之人果然隨即開始攻擊章文政，堪認本 件案發時上訴人並非僅係單純到「好樂迪KTV 」店看人打架 ，而係與持械齊至該店包圍並毆打被害人之人具有相同目的 ，始共同前往等情。已敘明上訴人就本件傷害致人於死之犯 行，有如何之犯意聯絡及行為分擔，確係共同正犯等由甚詳 。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容 指為違法。（二）、所謂對於被告有利之證據不予採納者， 應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所 確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此 項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由 ，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間 。原判決依憑證人謝翔宇於偵訊、證人袁寧偉於第一審之證 言，並參酌張郁政於97年1月14日、1月17日與呂毓娟之「即 時通」內容，張郁政提到「章文政被我們打」、「打他剛好 而已」、「我本來想說教訓一下」等語為證據資料，認定張 郁政確有毆打被害人之行為，則就上訴意旨（二）所引張郁 政於「即時通」中所載相異之內容，自為原審所不採。又原 判決既採用證人湯凱文指證上訴人犯行之證言，及證人張有 維於第一審之證詞（即證述：上訴人只有喊「章文政」等語 ）部分，自已不採其等所為不相容之其他供詞，此為採證之 當然結果，至於上訴意旨（三）、（四）所述證人江炘桐、 袁寧偉之證詞，亦均不足以推翻原判決所確認之事實，原判 決就上訴意旨（二）至（四）所述部分，雖未說明如何不足 為上訴人有利之認定，因不影響判決本旨，核與理由不備並 不相當，自不得據為提起第三審上訴之合法理由。（三）、 原判決就上訴人所為係成立共同傷害致人於死罪，張郁政所 為則構成殺人罪，業已敘明：「被告（指上訴人）雖未實行 毆打行為，然既隨同前往尋仇，參與包圍、助勢、追捕之行 為，彼此間顯係基於共同犯意，分擔實行行為，……被告與 林群享等人雖未具殺人之直接、間接故意，從而不成立殺人 罪，但對於章文政之受毆擊死亡之加重結果，渠等主觀上雖 均未預見，然客觀上均能預見，仍應同負傷害致人於死之罪 責。至張郁政犯行部分經原審（指第一審）以殺人罪判決有 罪，並經本院（指原審）前審、最高法院均駁回上訴而判決 確定，衡其所為除邀集多人準備圍毆章文政外，並當場叫囂 『章文政，打給他死』，隨即持械上前參與毆打章文政，足 認係基於章文政縱會因此死亡，仍執意毆打章文政之殺人未 必故意，而為本案犯行，故其犯意應已逾越其餘參與圍毆之
人之傷害犯意聯絡，而應為不同認定，……」等由（見原判 決第21頁，理由貳、一之〈十四〉）。所述並無歧異之處， 不生判決理由矛盾之違法問題，上訴意旨（五）執以指摘， 殊非上訴第三審之適法理由。（四）、量刑輕重，係屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責 任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法 定刑度，不得遽指為違法。原判決已於理由貳、四說明其審 酌量刑之情形，並在法定刑度內而為量刑，無何逾越法律規 定範圍或濫用權限情事，原審所量處之刑（有期徒刑八年二 月）已較第一審所處之刑（有期徒刑八年六月）為輕，亦無 違背比例原則及罪刑相當原則之可言。上訴意旨（六）執此 指摘，殊非第三審上訴之適法理由。（五）、其餘上訴意旨 ，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決 指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法， 難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律 上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 八 月 二十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 宋 明 中
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 四 日
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