最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一九四號
上 訴 人 趙志豪
葉文傑
上 列一 人
選任辯護人 林火炎律師
葛睿驎律師
上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國
九十九年四月六日第二審更審判決（九十八年度重少上更㈠字第
二三三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度少偵
字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人趙志豪、葉文傑（下稱上訴人二人）於行為時均係十四歲以上未滿十八歲之少年。童錦正、張文瑞、許詠矜、周顯圳（均經另案審理中）於民國九十三年四月二十五日晚間，在台北縣萬里鄉（已改制為新北市萬里區）頂社「十五的月亮」卡拉ＯＫ店喝酒；游志揚、游正同、林正雄、林泰山、黃演國等人替游志揚之岳父慶生後亦前往上開卡拉ＯＫ店續攤喝酒，席間游志揚與林正雄因先前合夥檳榔生意起口角，不慎打翻桌上熱茶，波及在場之林泰山及會計兼服務生許方瑗（童錦正之女友），許方瑗離去後告知童錦正，童錦正遂前往包廂與游志揚等人理論，因不得要領乃向張文瑞、許詠矜、周顯圳等人表示「他們很臭屁，口氣很差，想要修理、打他們」等語，周顯圳聞言，與童錦正再度前往理論，欲替許方瑗討回公道，但仍無結果，乃要求張文瑞以電話通知許順成、陳忠遠鳩集人手，許順成等旋即召集上訴人二人、潘昱晟（業經原審判處罪刑確定）及不詳之少年多人前往上開卡拉ＯＫ店，迄於翌日凌晨零時許，林泰山結帳不久後，與游志揚、游正同等欲離去時，童錦正、周顯圳、許順成、張文瑞、許詠矜、潘昱晟，及上訴人二人等十餘人在卡拉ＯＫ店前堵住其等去路，童錦正見林泰山、游正同、游志揚仍欲揚長而去，即喊「打」、「呼死」（台語）等語，上訴人二人、童錦正、周顯圳、許順成、潘昱晟等人主觀上雖無置游志揚死亡之意圖，然客觀上非不能預見圍毆之際，如參與毆
打之人持有木棍下手毆擊，有導致被毆打之人受重創死亡之可能，竟於目睹童錦正自路邊拾取木棍下手毆打時，未予阻止，猶基於共同傷害之犯意，由上訴人二人、潘昱晟、周顯圳、許順成等以徒手，童錦正則持木棍圍毆游志揚，童錦正更以木棍猛擊游志揚頭部，使游志揚倒於血泊中，嗣經送醫急救後仍因頭部外傷及顱內出血併發腦死及嚴重支氣管肺炎不治死亡之傷害致死犯行，事證明確，因而撤銷第一審對上訴人二人所為科刑判決，改判論上訴人二人以共同傷害人之身體，因而致人於死罪，各處有期徒刑四年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人二人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。趙志豪上訴意旨略以：㈠、證人張文瑞先稱：趙志豪持棍棒攻擊游志揚；後謂：趙志豪有攻擊游志揚，伊不確定其是否有拿球棒云云，所證前後不一；又證人許順成於第一審證稱：童錦正拿一支類似長棍的東西打游志揚，其他人未拿武器等語，而依據國軍北投醫院診斷證明書所載，張文瑞患有器質性精神病、智能偏低，原審採信其證詞作為論罪依據，採證自屬違法。㈡、趙志豪於案發時未滿十八歲，與游志揚並不認識，現場又無刀、槍等殺傷力強大之兇器，如何能預見游志揚死亡之發生？原審遽論以傷害致死罪，顯有違誤。㈢、原判決以：趙志豪與其他人共同毆打游志揚云云，然共同被告潘昱晟於偵查中證稱：趙志豪因為腳傷，並未衝過去打人等語；證人郭佳鈴於第一審證稱：趙志豪因腳傷，走路一跛一跛的，至協仁診所就醫等語，並有趙志豪所提診斷證明書及傷癒後之照片可稽，足見趙志豪因左腳燙傷行動不便而未毆打被害人，原判決採證認事顯有違誤。㈣、趙志豪目前從事技術員之工作，已足自制及管理自己，並無以刑罰矯正之必要，且已與告訴人林美枝（游志揚之配偶）達成和解，林美枝亦到庭陳稱：願給趙志豪機會等情，縱認趙志豪有參與圍毆游志揚之行為，亦應依刑法第五十九條減輕其刑，原審未酌量減輕，有判決適用法則不當之違法等語。葉文傑上訴意旨略以：㈠、證人游正同於第一審先稱：葉文傑當時在現場，伊確定當時所有人都有衝過來；後謂：伊沒有特別注意葉文傑是否在現場云云，所證前後不一，且縱所有人都有衝過去，亦不能遽認所有人均有下手毆打游志揚，原審採為論罪依據，違背論理法則，有判決適用法則不當之違法。㈡、張文瑞雖於偵查及第一審證稱：伊確定葉文傑有下手，有看到葉文傑在打游志揚云云，然其於九十四年十二月二十日第一審時證稱：伊於九十三年四月二十五日偵訊所言實在，現因時間太久已不復記憶：於九十九年三月二十三日在原審則證稱：伊於九十四年十二月二十日於第一審之陳述實在云云，則張文瑞於第一審時已無法憶起案發情節，何以能明
確憶起於偵訊時之情節？且又能於原審時確定四年多前於第一審之陳述為實在？又張文瑞於第一審證稱：伊不知道其他被告有無動手打游志揚，亦與前揭陳述不一，自不足採為論罪依據。證人林泰山於警詢時證稱：游正同駕駛自用小客車於距離案發現場約五十公尺處發現伊，並叫伊上車等語，則張文瑞當時係追逐林泰山，距離現場有五十公尺之遙，案發時間復為凌晨零時四十分許，張文瑞豈可能於昏暗中目擊距離四、五十公尺處所發生之事。又張文瑞自八十九年即患有精神疾病，並持有精神障礙卡，其於陳述時之精神狀況為何，原審亦未為醫療鑑定，遽採張文瑞不利葉文傑之陳述作為論罪依據，採證俱違背證據法則。㈢、原判決以：游志揚經葉文傑及其他共犯毆打致死，期間並無其他因素介入云云。然證人黃素英於第一審證稱：伊看到游志揚躺在地上，過去扶他時被車撞到；證人許方瑗亦稱：伊看到黃素英彎腰扶游志揚時，被游正同駕駛之廂型車撞到其背部的下半身等語，足見游志揚倒地之後，尚遭車輛撞擊。又依法務部法醫研究所九十四年十一月二十一日法醫理字第０九四０００四五０九號函所載：游志揚除了頭部鈍器傷以外，未發現其他各處受傷，縱有毆擊受傷，恐亦難看出等情，則游志揚係因頭部外傷致死，並非其他部位遭毆擊所致。再依台北縣（已改制為新北市）政府警察局金山分局刑案現場勘查報告表現場狀況欄記載：經勘驗游正同駕駛之車輛，其前方有二處疑似撞擊點等情，足見游正同駕駛之車輛在現場至少發生二次撞擊，則游志揚究係遭童錦正以球棒猛擊頭部，或遭游正同衝撞頭部致死，即非無疑，原審未予說明，有判決不備理由之違法。㈣、葉文傑於第一審證稱：伊被潘昱晟找去現場，並未告知原因為何等語，則其並無傷害他人之故意或認識。縱如原審所認定：葉文傑有徒手毆打被害人之犯行等情，然徒手毆打之殺傷力甚小，主觀上無從預見游志揚會死亡，自無從成立共同正犯，原審論葉文傑以共同傷害致人於死罪刑，有判決適用法則不當之違法等語。惟按：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。原判決認上訴人二人有本件傷害致死之犯行，係依：⑴證人游正同於少年法庭證稱：趙志豪、葉文傑有在場，他們也是坐在機車上，伊確定所有的人都有衝過來打人等語（見少調字第一五七號卷第三二九、三三０頁）；於童錦正等被訴殺人案件在第一審審理中證稱：伊確定坐在機車上的少年全部都圍過來，伊走到汽車旁開中控鎖時就看到全部的人圍過來，因為機車停放處已經沒人等語（見第一審少重訴卷第六十七頁）。⑵證人張文瑞於九十三年六月二十日偵查中證稱：伊看到在外面的許順成、趙志豪、黑人（即潘昱晟）、大雄（即葉文傑），另外一、二個伊不認識的人及周嘉鴻、童錦正全部衝向死者，
伊看到他們全部都在打死者等語（見少連偵字第一六號影印卷㈠第二二八頁）；於九十四年一月二十八日偵查中證稱：伊確定葉文傑、趙志豪及潘昱晟都有下手等語（見少連偵字第一六號影印卷㈡第九十七頁反面）。⑶證人許順成於偵查中證稱：是張文瑞打電話給伊，叫伊找潘昱晟，伊就打給潘昱晟及趙志豪叫他們一起去，葉文傑也和他們一起來，伊等一起進去卡拉ＯＫ店找張文瑞，不到十秒鐘，有二、三個客人要離開，童錦正跟張文瑞就叫他們等一下不要走，伊等四人也跟著出去，童錦正跟他們對話的語氣不是很好，之後那些客人要去開車，童錦正就開口喊打，接著拿一支類似長棍的東西打死者，另還有四、五個人衝過去等語（見少連偵字第一六號影印卷㈠第二三三頁背面）。⑷葉文傑於警詢自承：伊與潘昱晟、趙志豪、童錦正、張文瑞、周顯圳、許詠矜、童文星及不知名之三名少年在「十五的月亮」卡拉ＯＫ店前一起圍毆一個人，後來那個人傷重不治死亡，當時有人喊打伊就打；大家分持棍棒一湧而上圍毆游志揚受傷倒地，伊係赤手空拳打他等語（見少調字第一五七號卷第八十、八十一頁），及證人潘昱晟於偵查中證稱：童錦正在店外草叢拿了一支棍棒，並且說「打」，他喊打時有人衝過去，除了看到童錦正打人外，看到的還有葉文傑，但他沒拿東西等語（見少連偵字第一六號影印卷㈠第二四九頁）。⑸相驗結果，游志揚係遭鈍器重擊致頭部外傷及顱內出血，併發腦死及嚴重支氣管肺炎而死亡，及法務部法醫研究所之鑑定暨覆稱：游志揚除了頭部鈍器傷之外，並未發現其他各處的鈍器傷及銳器傷；其他處縱使有毆擊傷，恐也難看出，依傷勢及資料記載，其頭部之傷應該是球棒所擊，無法看出有特別的另類鈍器傷等旨之相驗屍體證明書、鑑定報告等相關訴訟資料（見第一審少重訴字第一號卷第四十八頁、相字第一九二號影印卷第一七二至一七五頁），以為論斷，其說明與審認俱與卷存證據資料相符，論斷亦無背於證據法則，不容任指為違法。㈡、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。本件證人張文瑞就趙志豪是否持棍棒攻擊游志揚一節，雖先後證述不一，然其就趙志豪確有毆打游志揚之基本事實則始終證述如一；證人游正同證稱：所有的人都有衝過去打人等語，核與葉文傑於警詢時所為：其有上前圍毆之自白，及證人潘昱晟證稱：有目睹葉文傑打人等情相符，業如上述，且人之記憶常因時間之推移而淡忘，亦屬事理之常，則證人張文瑞於法院審理時證稱：因時間太久已不復記憶等語，亦不違常情，是原判決併採信游正同、張文瑞所為
不利於上訴人二人之證詞，資為論罪之依據，依上開說明，並無違背證據法則。證人張文瑞智能偏低，且罹患有器質性精神病之事實，固有國軍北投醫院所出具之診斷證明書在卷可憑（見少連偵字第一六號影印卷㈡第一二四頁），然原判決於證據能力欄內已敘明：證人張文瑞於童錦正被訴殺人案件審理中證稱：其於偵查中所言實在，並非編造，伊當時精神狀態正常等語（見第一審少重訴字第一號卷第七十六頁）；於原審亦證稱：當時意識清楚，精神狀態良好，瞭解問話之意思等語（見原審卷第一四三頁背面），而其並非精神分裂或妄想症患者，偵查中之陳述前後連貫一致，審理時敘事條理分明，並能防禦自己權利，此由第一審行準備程序時，其尚知避重就輕，於審理中復能就案件發生之過程鉅細靡遺描述等情可獲印證，足徵張文瑞有足夠之自我行為認識力及控制力（見原判決第七頁，理由壹之五部分），憑以認定證人張文瑞之證言具證據能力，核其說明與論斷並無違背證據法則。㈢、原判決於理由內已說明：刑法傷害致死罪係因犯罪致發生一定結果而加重其刑之加重結果犯，以行為人對於結果之發生「有預見之可能」為要件。所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀有無預見不同，若主觀有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意之範圍。人體之頭、胸等部位係生命之要害，倘用力重擊，在客觀上足以造成傷害，並因而導致死亡之結果，此為一般人在客觀上所得預見。上訴人二人及童錦正等與游志揚不相認識，亦無深仇大恨，當日係游志揚誤將茶水打翻燙到童錦正之女友，因未致歉而肇致童錦正與上訴人等圍毆，上訴人等意在教訓，衡情應無殺害游志揚之主觀犯意，然就如擊中游志揚頭部要害，可能致命，在客觀上應屬可預見之事，縱經鑑定結果，游志揚係遭童錦正以木棍毆打以致死亡，然傷害之犯行既在上訴人二人共同意思範圍內，上訴人二人自仍應就童錦正所實行傷害以致死亡之結果，共同負責（見原判決第十五頁㈥部分）。其說明與論斷於法並無不合，上訴人二人再為事實上之爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。㈣、原判決另於理由內業經敘明：郭佳鈴於第一審雖證稱：趙志豪不小心被機車的排氣管燙到，隔天整個腳腫起來，走路一跛一跛的，第三天有去看醫師等語，並有受傷照片及協仁聯合診所診斷證明書在卷可憑。然上開診斷證明書係記載，趙志豪受有左下腿燙傷併發炎之傷，衡情傷勢非重，參以趙志豪於第一審自承：陳忠遠打電話給伊說潘昱晟也要去，伊即去潘昱晟宿舍找潘昱晟等語。設趙志豪當時腳傷甚重，除影響其行動外，亦應影響其參與之意願，則其於受邀後理當予以婉拒，乃竟仍迅即自家中前往潘昱晟宿舍會合再前往案發現場，益見其當時雖受有腳傷，但傷勢非重，行動不受影響。再參酌案發時間係九十三年四月二十六日零時四十分至凌晨一時許，而診斷證明書所載
之就診時間為二十六日，是其係案發後白天始前往就診，且於燙傷後三天才延醫治療，益徵傷勢並非嚴重，不足影響其參與圍毆之行動，因認趙志豪此部分之辯解不足採信（見原判決第十三頁，理由貳、一之㈣部分）。所為說明與審認並無違背論理、經驗等證據法則。趙志豪徒憑己見，再為事實上之爭辯，並非第三審上訴之合法理由。㈤、刑法第五十九條酌量減輕其刑，必犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人是否得被害人之宥恕，僅屬刑法第五十七條科刑輕重標準應斟酌之事項，尚非適用刑法第五十九條酌量減輕其刑之依據。原判決既未認定趙志豪犯罪情節符合酌量減輕其刑之要件，而未依刑法第五十九條酌減其刑，自不生違背法令之問題。㈥、證人張文瑞於偵查中證稱：「等對方講完話要去開車時，突然有人喊，在外面的人就衝上去打死者，死者的兩個朋友見狀就跑，我與許詠矜就去追林泰山，但沒追到」等語（見少連偵字第一六號影印卷㈠第二二七頁背面），是其係與同夥在場之人上前圍毆游正揚後，見游正同、林泰山逃離時，始上前追逐林泰山，則其在案發之初，於客觀上並非不能目睹一湧而上而參與圍毆者，原判決併採為認定犯罪事實證據之一，並無違背證據法則。㈦、原判決依卷附相驗屍體證明書、法務部法醫研究所鑑定報告及覆函，暨其他調查所得之事證，憑以論定游志揚係遭木棍及徒手圍毆，傷重不治死亡，並無其他因素介入等情，所為說明與認定於法並無不合。又證人黃素英於另案第一審係證稱：伊出店門看到游志揚躺在地上，那時已沒人在打他，伊要過去扶他，才拉到手，被撞到後就沒知覺；證人許方瑗係證述：當時是黃素英彎腰扶游志揚，廂型車是前面撞到黃素英背部下半身，廂型車撞到人後往萬里方向開走等語（見第一審卷第一０五、一一一頁），並未敘及廂型車有撞到游志揚。則原判決雖未說明證人黃素英、許方瑗上開所證，及刑案現場勘查報告表現場狀況欄所載：游正同駕駛之車輛前方有二處疑似撞擊點等情（見少連偵字第一六號影印卷㈠第一四九頁），如何不足為上訴人二人有利之證明，亦因不足以動搖原判決所認定之事實，仍與理由不備有間。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，或就不影響於判決本旨之枝節事項，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 八 月 三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十 日
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