最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二五八四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張慶宗律師
上列上訴人因傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國九十七年四月十日第二審更審判決（九十五年度少上
更㈠字第三二二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二
年度少偵字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、傷害致人於死及剝奪他人行動自由部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○就得上訴本院之傷害致人於死及剝奪他人行動自由部分，上訴意旨略稱：㈠、原判決據張惟証於警詢時陳述：「後方那名男子有打人」等語，以及「第二次搭乘林文中所駕駛汽車之人，上訴人係其中之一」之事實，認上訴人即係張惟証所指之「那名男子」。惟原判決既認定當天在場實行毆打者人數眾多，何以得僅因上訴人搭乘林文中駕駛之汽車，即認定張惟証所指之「那名男子」係上訴人？原判決此部分之認定，顯有判決不載理由之違法。㈡、原判決以被告或共犯為警查獲之初所為供述，較少權衡利害得失或受他人事後干預，亦較無從勾串，依經驗法則，較諸事後翻異之詞為可信為由，認林東英、江韋逸等人於警詢時不利上訴人之陳述為可採。然林東英於民國九十年八月二日、九十一年三月二十七日及同年四月八日之警詢中，以及張惟証於九十一年四月八日偵訊、林文中於九十一年五月二日警詢時，均未明指上訴人參與毆打被害人張順東或剝奪被害人之行動自由。原判決對上開有利上訴人之證據棄之不論，亦有理由欠備之違法。㈢、原判決認吳承育係上訴人所邀集。此與吳承育於警詢所述係由林東英邀約等語不符。且因林東英係前往會晤網友並因而遭毆之人；其後糾集人手者，亦係林東英，故應以吳承育於警詢所述為可採。原判決置而不論，即有理由矛盾之違法。㈣、依林仕偉於警詢時之陳述，尚不足以證明上訴人參與將被害人抬上汽車。原判決認定上訴人及林東英、張惟証、林文中係妨害行動自由之人。然林文中係駕駛汽車之人，應未參與抬人；而依林仕偉所述，將被害人抬上車者有四人。果如此，如何得僅
以上訴人乘坐林文中駕駛之汽車，即認上訴人係妨害行動自由之共同正犯之一？原判決此部分之認定，顯乏依據等語。按事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法而執為上訴第三審之理由。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人以共同犯傷害致人於死及共同犯妨害行動自由罪刑（前者處有期徒刑五年，後者處有期徒刑六月並減為有期徒刑三月），已據卷內資料，敘明所憑之證據及認定之理由。並逐一指駁、說明上訴人否認犯行及所辯各情何以不足採；以及證人、共同正犯本身前後不一之陳述，或相互間細節性陳述之差異，如何定其取捨之理由，從形式上觀察，並無違反經驗法則、論理法則或有足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人雖執前開情詞指摘原判決違法。惟查：㈠、原判決理由固記載：「⒉證人張惟証於警詢證稱：我知道林東英與…後方那名男子有打人等語（…）。而於第2 次搭乘林文中所駕駛之上開自用小客車之人即為被告、林東英、張惟証3 人，證人於上開所指之『那名男子』即係指被告無誤」等語（見原判決第十頁㈣２、）。然原判決係以上訴人並不否認案發當天，其與林東英、張惟証共同搭乘林文中所駕駛之汽車前往現場；江韋逸則另乘坐由林秉豐駕駛之汽車前往等事實，並依憑共同正犯林東英、張惟証、江韋逸於警詢或偵、審中之多次陳述，以及林東英於另案少年法庭之證述，作為認定上訴人參與毆打被害人之論據（見原判決第十至十二頁）。亦即並非以張惟証於上開警詢時之陳述，作為唯一依據。上訴意旨割裂證據為個別觀察，指原判決理由不備，即係未依卷內訴訟資料為具體指摘，難認係適法之上訴理由。基於同一之理由，原判決係綜合林東英、江韋逸、呂蕙如、陳文欽、簡光宏、林仕偉等人於警詢或偵、審中之陳述，認上訴人參與剝奪被害人之行動自由（見原判決第十二頁㈤至十四頁）。上訴意旨割裂證據，指原判決僅依林仕偉之證詞而為認定係違法云云，亦係非依卷內訴訟資料為具體指摘。同非合法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨及證據之證明力如何，應由事實審法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。倘同一證人前後供述之證言彼此不能相容時，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分證言，此為法院取捨證據法理上當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄其他部分證言而僅說明採用某部分證言之理由，亦與判決不備理由之違法情形有別。又共犯或證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌
，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件共同正犯林東英、張惟証、江韋逸、林文中（妨害自由部分）等人於警詢或偵、審中所陳有關細節，確有前後不一或相互間所述不相合致情形。原判決就此已敘明：「…供述雖有不一，惟此係因每人參與本件圍毆事件之程度及歷程不一所致，且本件關於毆打被害人張順東之動機、如何共同謀議、各階段參與之共犯、行為如何分擔、各持何兇器棍棒、共犯人數究係若干，張惟証、江韋逸、林東英、林文中、林秉豐、吳承育、被告（上訴人，下同）等人彼此間供詞就細節處雖略有差異，惟張惟証、江韋逸、林東英、被告等人糾眾尋釁滋事，參與人數甚夥，又非每人均持武器，則在滋事現場究竟何人持有何物行兇，在場之人因時值夜晚且現場混亂，各人事後回憶追述，就細節之處本難盡同，且基於卸責目的，除否認自己犯行外，並為避免指述共犯犯行將因此反遭指述本身犯行，是共犯間相互掩護避卸，此情原屬必然。…，本院由上開事證，已足認定被告有參與上開犯行，本案張惟証、江韋逸、林東英、被告等人於法院審理中幾無人承認有出手毆打被害人張順東情事，…，並翻異前詞謂未見被告毆打被害人張順東，顯係互相掩護避卸，以求全體脫卸刑責，尚無足採為有利於被告之認定至明」等語（見原判決第十五頁㈦２、以下至十六頁）。亦即已綜合上訴人及共同正犯之各次陳述，定其取捨，並敘明其判斷之理由。原判決雖未逐一援引、比對渠等之陳述有如何之不一、差異，僅係行文之簡略，難謂係理由不備。㈢、吳承育固於九十年八月二日第一次警詢時陳稱：「是林東英約我一起去桃園市」云云（見偵字第七一七六號影印卷第四二頁反面）。然吳承育已於九十一年三月二十七日警詢時明指：「當天是由甲○○（上訴人）及其舅舅『洪文忠』（林文中之誤）叫我打電話號召朋友助勢的」等語（見同上卷第四十頁反面），並於同年四月八日警詢時指其九十年八月二日之筆錄不實（見同上卷第三八頁反面）。其後於檢察官訊問時更明確證稱：我在「神燈」（撞球場）時，甲○○打電話給我，叫我找人，說他被人打，要我幫忙找人開車載人至桃園報仇等語（見同上卷第七六頁反面）。則原判決援引為認定上訴人參與毆打之論據之一，即難謂有何證據上理由矛盾之違法。依上說明，上訴意旨或非依卷內證據資料為具體指摘，或係就原審本於確信自由判斷證據證明力之職權行使，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、遺棄部分
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，且於上訴狀已表明係
對原審九十五年度少上更㈠字第三二二號刑事判決提起上訴，依前開規定，應視為全部上訴。次按，刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人被訴遺棄部分，原審係依刑法第二百九十三條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人此部分之上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 五 日
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