臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上更(一)字第16號
上 訴 人
即 被 告 楊政鴻
選任辯護人 廖志堯 律師
被 告 蘇峻弘
上 一 人
選任辯護人 王文聖 律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國
九十三年三月十二日第一審判決（民國九十二年度訴字第一一三
八號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十一年度偵字
第二四六一三號），提起上訴，本院判決後經最高法院第一次發
回更審。本院判決如下：
主 文
原判決關於庚○○殺人未遂罪、及意圖為自己不法之所有，攜帶兇器、於夜間侵入住宅，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物罪部分，及子○○部分均撤銷。
庚○○殺人，未遂，處有期徒刑伍年壹月。又共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器、於夜間侵入住宅，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物，處有期徒刑柒年壹月，扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）、外徑約9‧8mm之改造子彈柒顆、開山刀貳把、警察制服貳套、警察便帽壹個、交通指揮反光背心貳件、無線電對講機貳個，均沒收。應執行有期徒刑拾壹年，扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）、外徑約9‧8mm之改造子彈柒顆、開山刀貳把、警察制服貳套、警察便帽壹個、交通指揮反光背心貳件、無線電對講機貳個，均沒收。
子○○殺人未遂，處有期徒刑陸年陸月，可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支、子彈陸顆，均沒收。
事 實
一、庚○○明知槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有 之，竟猶於91年5月間，與陳鴻俊（於民國91年11月3日遭槍 擊死亡）共同基於非法持有具殺傷力槍彈之犯意聯絡，以75 萬元之代價，合資向真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿展」
之成年男子，購買均具殺傷力之仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠改造 90 手槍一支（含彈匣一個）、子彈二十顆，而未經許可， 共同持有上述槍彈（此不分業經判刑確定）。
二、庚○○嗣向子○○借用臺中市○○路000號2樓，出資開設未 登記之世代傳播公司，以戊○○（原名李棕偉，由檢察官另 行偵辦）任經紀人。91年10月5日凌晨，因世代傳播公司旗 下小姐在臺中市○○區○○○○街○號「朝酒晚舞ＫＴＶ酒 店」被客人毆打，戊○○乃趕赴現場處理，亦遭不詳酒客毆 打成傷。戊○○回到公司，乃將此情告知庚○○，庚○○心 有未甘，即持前開其所持有改造90手槍一支（內未裝填子彈 ），並於子○○來電與其聯繫時，告知子○○其欲前往「朝 酒晚舞ＫＴＶ酒店」與酒店人員理論。子○○聞訊後，雖亦 明知槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有之，然 為防有不測，仍向陳鴻俊另借得具殺傷力之改造手槍一支、 子彈9顆（均未扣案）而未經許可持有槍彈違禁物，並持之 前往該ＫＴＶ酒店與庚○○會合。庚○○並邀同癸○○、壬 ○○與劉冠男（均由檢察官另行偵辦）、陳銘聰（已於91年 12月16日遭槍擊身亡）等人前往助陣。庚○○待所約之人到 齊，即與劉冠男、李棕偉率先衝下「朝酒晚舞ＫＴＶ酒店」 之地下一樓店內，並取出所攜帶之改造手槍，「朝酒晚舞Ｋ ＴＶ酒店」店內副理甲○○及其弟乙○○見狀即上前與庚○ ○搶奪手槍而相互拉扯、扭打在地。子○○抵達現場後，旋 亦進入「朝酒晚舞ＫＴＶ酒店」之地下一樓，迄下至樓梯中 間，因見庚○○與人拉扯扭打，場面已然失控，子○○隨即 拔出其持有之上開手槍，先朝天花板射擊一槍示警，惟未生 嚇阻之效果，現場混亂依舊，子○○為免甲○○及乙○○續 與庚○○糾纏拉扯，雖已預知以具有殺傷力之手槍對人射擊 極可能生致人於死之結果，竟猶萌生殺人之不確定故意，認 死亡結果之發生，亦不違背其本意，即於混亂之際，在所站 立之樓梯中間，以前開手槍往下朝甲○○及乙○○射擊二槍 ，乃一槍直接擊中店內副理甲○○之腹部，致甲○○受有腹 部槍傷合併大腸、小腸破裂等傷害；另一槍則擊中乙○○左 側腳掌，致乙○○受有左側大腳趾及足內側創傷等傷害。庚 ○○後因手槍已遭甲○○搶下（該手槍已於91年10月28日由 甲○○、乙○○交予警方扣案），且甲○○與乙○○先後中 槍倒地，其見情勢不妙，即偕同子○○等人往外逃跑。嗣甲 ○○、乙○○均經緊急送醫急救，始幸免死亡。三、庚○○之友人陳文銘（由檢察官另行偵辦）前與黃泰榮合夥 精誠夜市攤位生意，二人因營利分配不均致陳文銘心生怨懟 ，陳文銘為圖教訓黃泰榮使其成傷，乃於91年11月11日18時
許，邀同庚○○，共同基於傷害之犯意聯絡，由庚○○騎機 車後載陳文銘，至臺中市西區精誠路與精誠十一街口，尾隨 由黃泰榮騎駛，後載其胞弟黃俊嘉之車牌號碼000－000 號機車。俟黃榮泰二人適逢紅燈停車等待之時，庚○○即騎 駕機車趨前，陳文銘因誤認黃俊嘉即為黃泰榮，乃基於傷害 之犯意，以其所持有之制式ＳＩＧＰ239手槍朝黃俊嘉左大 腿射擊二槍，子彈乃貫穿黃俊嘉之左大腿而致四處槍傷傷口 ，黃泰榮與黃俊嘉並旋即分頭奔逃。未幾，黃泰榮旋折返現 場欲探詢黃俊嘉之安危，為陳文銘發現，察覺原所槍擊傷害 之對象錯誤，乃告知庚○○，庚○○一時激憤，個人另萌殺 機，旋持上開其所購之制式九二手槍，朝黃泰榮方向射擊二 槍，幸因黃泰榮聽聞槍響，隨即俯身閃躲而未遭子彈命中。 嗣因警鈴大響，庚○○與陳文銘二人始行迅速逃離現場。四、庚○○另於91年7月間，因其老闆與丁○○有砂石生意之糾 紛，曾陪同其老闆至丁○○位於臺中縣○○鄉○○路○○○ 號住處洽談，而得知丁○○頗有資力，遂與綽號「包仔」之 陳銘聰（已於91年12月16日遭槍擊身亡）及另名真實姓名年 籍均不詳，綽號「阿和」之成年男子共同基於意圖為自己不 法之所有，以脅迫至使不能抗拒而使他人交付財物之概括犯 意聯絡，並本於未經許可共同持有改造槍彈之犯意聯絡，謀 議欲持槍至丁○○住處為強盜之犯行。庚○○因曾與丁○○ 照面，恐為丁○○所指認，乃決議由陳銘聰夥同「阿和」至 丁○○住處強盜。陳銘聰即於91年7月28日20時15分許之夜 間，攜帶其所有具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠製改造92手 槍（內含具殺傷力之改造子彈11顆）之兇器，與「阿和」共 同侵入丁○○住處，喝令丁○○與其女丙○○面壁站立，並 命渠等交出財物，而以此脅迫之方法至丁○○與丙○○均不 能抗拒，依指示交付勞力士手錶二只、行動電話五支、現金 一千餘元及車號○0－○○○○號自用小客車之鑰匙一支。 陳銘聰二人於劫得上開財物後，即以上開鑰匙啟動丁○○所 有，車號○0－○○○○號自用小客車，並駕駛該自用小客 車返回庚○○位於臺中市○○街○○○○號二樓住處與庚○ ○會合，並由庚○○將前開自用小客車駛入住處地下室停車 位停放，所得再由庚○○等三人朋分。庚○○嗣於91年12月 初經陳光輝（所涉藏匿人犯犯行部分，另案審理）允諾，居 住於臺北縣○○市○○路00巷00號7樓陳光輝住處，復與陳 銘聰共同承續前開意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議欲 強盜臺北縣三重市之賭場，並由陳銘聰準備警察制服二套、 警察便帽一個、交通指揮反光背心二件、無線電對講機二個 預供於強盜該賭場時使用。後因陳銘聰遭槍殺身亡始行作罷
。
五、嗣於91年12月23日23時許，庚○○為警循線於上述陳光輝住 處查獲，並扣得前開庚○○自綽號「小利」之成年男子所購 得之制式92手槍一支（含彈匣一個）、子彈17顆及庚○○預 備搶劫某賭場用之開山刀二支、警察制服二套、警察便帽一 個、交通指揮反光背心二件、無線電對講機二個等物。又於 92年12月26日12時許，及92年1月8日15時許，經臺中地方法 院檢察署檢察官指揮警方帶同庚○○外出查證，分別在臺中 市西屯區環中路中彰快速道路（西屯路與廣福路段）鐵皮屋 旁草叢中及臺中市環中路與光明橋旁起出庚○○所持有之仿 ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍壹支（含 彈匣）、改造子彈柒顆。並就警方當時尚不知情之上述事實 第二、三項犯行部分，主動告知警方而自首，接受審判。六、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移送原審併辦。
理 由
一、事實二部分：
（1）右揭被告子○○於91年10月5日凌晨，向陳鴻俊借得改造手 槍一支及子彈九顆，持往「朝酒晚舞ＫＴＶ酒店」而非法 持有槍彈，嗣並持之射擊，致被害人甲○○、乙○○分別 受有腹部槍傷合併大腸、小腸破裂與左側大腳趾、足內側 創傷等傷害之事實，業據被告子○○於警詢、偵查及原審 訊問時均坦承不諱（見前開偵字第24613號卷第105頁、第 149頁，原審卷⑴第32頁至第33頁、第68頁，原審卷⑵第 193頁），核與被告庚○○、證人即被告子○○同行友人劉 冠男、戊○○、壬○○、癸○○於警詢、偵查及原審訊問 時供述之情節相符（見前開偵字第24613號卷第15頁、第64 頁、第127頁、第162頁、第205頁、第207頁至第208頁，前 開偵字第978號卷第40頁，原審卷⑴第29頁至第30頁），並 經證人即被害人甲○○、乙○○於警詢、偵查中時指證甚 詳（見前開偵字第24613號卷第16頁及其反面、第17頁及其 反面、第91頁至第96頁，以上部分證言固係被告以外之人 於審判外之言詞陳述，惟被告子○○既就此部分事實不加 爭執，則該等審判外證言，應無不得作為證據之問題）， 且有中國醫藥大學附設醫院（本件事發時猶為中國醫藥學 院附設醫院）診斷證明書二紙附卷足參（見前開偵字第978 號卷第28頁、第29頁），是被告子○○確亦有非法持有槍 彈，並持之射擊致人成傷之犯行無訛。
（2）被告子○○雖否認有殺人犯意，辯稱：伊於91年10月5日凌 晨，本在友人陳鴻俊住處閒聊，經由電話聯繫，聽聞被告
庚○○欲至「朝酒晚舞ＫＴＶ酒店」理論，即向陳鴻俊借 得改造手槍一支及子彈九顆趕赴現場與被告庚○○會合。 俟伊到達「朝酒晚舞ＫＴＶ酒店」現場，甫下樓梯，即看 見被告庚○○與人拉扯，伊為示警告，才向天花板及地上 共射擊三槍，伊並無殺人犯意，亦未直接朝被害人甲○○ 、乙○○射擊，被害人甲○○及乙○○應係為跳彈所傷云 云。惟查，證人甲○○業於警詢時指稱：「‧‧‧其中一 名因持槍指向店內服務生遭服務生搶下槍械，此時樓上走 下另一名歹徒即朝人射擊，致使我及乙○○受槍傷。子彈 射擊在我的腹部停留在我腹部中，另乙○○腳掌遭槍擊受 傷‧‧‧」等語（見前開偵字第978號卷第16至17頁），而 證人乙○○亦於警詢時證陳：「‧‧‧其中一名因持槍指 向店內服務生遭服務生搶下槍械，此時樓上走下另一名歹 徒即朝人射擊，致使我及甲○○受槍傷。子彈射擊在我的 腳掌上停留在鞋底，另甲○○腹部遭槍擊受傷‧‧‧」等 語甚詳（見前開偵字第978號卷第13至14頁）。上開甲○○ 、乙○○二人之警詢筆錄證述，當事人及辯護人均知為審 判外之陳述而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判 程序同意作為證據，本院審酌該言詞陳述作成時之情況， 認為適當，自得為證據。又經原審檢送被害人乙○○及甲 ○○之病歷資料，分別向中國醫藥大學附設醫院及法務部 法醫研究所函詢：依醫院當時診斷之情況及病患之病歷資 料，可否判斷被害人甲○○及乙○○之傷勢係遭子彈直接 命中抑或子彈先射擊地面後，再被跳彈擊中？經醫院及法 醫研究所各自函覆略以：「病患甲○○‧‧‧依傷口實難 判斷直接命中或跳彈命中。但傷口方向與地面垂直，故認 為直接命中之機會較大」及「傷者甲○○，在檢送中國醫 藥學院附設醫院病歷顯示約在左肋骨緣與胸骨柄下緣間有 貫穿傷，並貫穿肝臟、橫結腸、右昇結腸而止於右側腹部 造成右下腹部皮膚紅腫並有子彈狀異物。由病歷及Ｘ光片 之圖片解說研判，傷者甲○○應為遭子彈由前胸部貫穿至 右下腹部。由法醫學之研判，甲○○遭前胸側面槍擊之貫 穿傷，似無法支持有自為之可能，若無供詞及現場證據支 持為『意外』，則可為『他為』。似無跳彈擊中之可能， 應為直接命中」等語，此分別有中國醫藥大學附設醫院92 年11月26日院歷字第00000000號及法務部法醫研究所92年 12月5日法醫理字第0920004243號函在卷可憑（見原審卷⑶ 第44頁及第52頁），自已排除被害人甲○○及乙○○係遭 跳彈擊中之可能。況依中國醫藥大學附設醫院檢送原審之 自被害人甲○○腹部傷口內起出之彈頭一顆，經原審當庭
勘驗結果，其外部完好並無缺損，益徵被告子○○所開二 槍係直接朝被害人甲○○二人射擊，甲○○二人之槍傷均 非遭跳彈所傷之情無訛。
（3） 證人乙○○固於原審審理時改稱：「‧‧‧後來我聽到槍 聲，當時場面很亂，所以我沒有看到何人開槍。開槍的人 是從樓梯打下來的‧‧‧我被打中左腳部位。我當時聽到 二、三聲槍聲。當時因為我們與對方扭打，場面很亂，我 是如何被打中我不知道。我被打中之前我先看到我哥哥被 打中躺在地上。所以我哥哥先被擊中‧‧‧我剛開始有聽 到槍聲，但我不知道對方從那裡射擊‧‧‧我那時候有聽 到槍聲，但不確定何人拿出槍，朝那邊打的。」及「我先 看到被告子○○先朝天花板開槍，後來又是朝著地下開槍 。我不知道為何他會射擊到我的腳，我確實有看到子○○ 朝地上開二槍。他是朝著樓梯的地上開槍的。地上有無彈 孔痕跡我不知道‧‧‧庚○○與我哥哥、我等人發生扭打 ，庚○○的槍被我哥哥及其他的人搶下來，所以子○○拿 著槍朝著天花板打一槍。當時子○○站在樓梯上，再朝著 樓梯下開二槍，但是是朝大廳地面或是樓梯地面我不確定 。我哥哥的傷勢是因為被流彈打到‧‧‧」、於本院訊問 時亦稱：「（警訊時所稱歹徒朝人射擊，致使我及甲○○ 受槍傷部分）不對，我並沒有看到子○○朝人開槍，只看 到他朝天發板、樓梯開槍」等語（見原審卷⑴第152至155 頁、第175至178頁、本院更一卷第109頁），而以其親眼 見聞，證述被告子○○應為示警，始行開槍警告，並未朝 人射擊云云；然按被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，修正後之刑事訴訟法第159條之2定 有明文。本件證人乙○○於91年10月28日甫傷癒後，即親 赴警局所為之警訊筆錄，因緊接案發時間，尚無心考量供 詞對自己或他人所生之利害關係（即是否構成殺人刑責） ，應與事實較為相合，而具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要，自得為本案之證據。而其於原審 審理中所為前開證詞，乃係因與被告子○○達成和解（和 解書見原審卷⑶第266頁），不欲再行追究被告子○○任 何民刑事責任所為之迴護言詞，尚不足採。且按槍枝係威 力強大之武器，持槍對人射擊，足以致人於死，此為公眾 周知之事實，倘被告子○○僅係出於恐嚇之危險犯意而開 槍示威，衡情大可始終朝同一方向，對空鳴槍，或出以其 他不致危害被害人甲○○等人之方法為之，即足以達到嚇
阻或向被害人甲○○等人示威之目的，然被告子○○竟捨 此而不為，於向天花板射擊一槍示警後，明知槍械之威力 足以致人於死，且被告庚○○正與被害人甲○○等人拉扯 ，稍或不慎，即可能遭擊中，竟仍持槍於近距離內，朝被 害人甲○○及乙○○開槍射擊二槍，縱被告子○○與被害 人甲○○等人彼此間並無深仇大恨，然被告子○○前開行 為，顯有置被害人甲○○二人死活於不顧，即被害人死亡 亦不違背其本意，被告子○○之具不確定殺人犯意要堪認 定。被告子○○首揭所辯僅意在威嚇警告，朝地下室無人 所在空間開槍云云，實為避重就輕虛詞，不足採信。二、事實三部分：
有關傷害（黃俊嘉）、殺人（黃泰榮）未遂部分，亦據被告 庚○○於警訊、偵查及原審分別供認：「當日是陳文銘打手 機跟我說：他與綽號〞太魯〞男子有嫌隙，開我要不要挺他 ，我說好：：：，騎他家機車（我騎載他）往臺中市精明一 街找人理論：：：由陳文銘持槍朝〞太魯〞男子左小腿開了 二槍：：：」、「：：：由我騎陳文銘提供之機車搭載陳文 銘到達該處所後遇到對方（指黃俊嘉）、陳文銘即持槍朝對 方左腳開了二槍，對方中槍後就跑離現場，陳文銘也回到我 所騎的機車上，我再搭載他離開現場，於欲離開時，我也拿 出身上所携帶之手槍對空開了二槍」、「（你跟陳文銘都有 開槍？）有，我開二發，我拿制式九二這把，打中黃俊嘉是 陳文銘那把槍」「他們騎機車等紅灯，我其道（騎到之誤） 他旁邊由陳文銘開槍重（朝之誤）他大腿，後來我就騎走， 他們又追過來，所以我便對空鳴槍二槍」、「：：：黃俊嘉 的大腿是陳文銘打的，不是我打的，我也沒有開槍打黃泰榮 、我有開槍是向天空打的，我當時開了二槍：：：」、「： ：：最後朝黃泰榮開的那二槍是我開的沒錯：：：」等語在 卷，再參諸共犯陳文銘所供：「那二槍是庚○○開的，因為 庚○○騎機車回頭看到黃泰榮在那個房子，就騎機車到那個 房子旁邊，為了要嚇黃泰榮，所以庚○○朝玻璃門開槍射擊 」、「因為我們折回來後，我看到黃泰榮沒有中槍後，我才 跟庚○○說我打錯人了，所以他（庚○○）聽到以後才拿他 的槍出來開」，及被害人黃俊嘉指證：「（腿部受傷）是我 沒錯，是當時坐在（機車）後座的人開槍擊中我的」（見原 審92年12月29日審判筆錄），堪見陳文銘腿傷部分，係共犯 陳文銘所射擊，而黃泰榮部分未命二槍，則為被告庚○○所 為無疑。至黃泰榮於原審所稱：我不太清楚何人朝我開槍， 但我的印象是坐在後座的人開的（原審卷㈢130頁），此無 非乃其因未能明確目睹開槍者之面目，所為個人臆測之詞，
核難執為有利被告庚○○之認定。又據黃泰榮進一步指稱： ：：：他們是坐在機車上朝我站的位置開槍，沒有朝天空開 槍，並把店家的玻璃門打破，玻璃門中彈的位置是在我的頭 部到胸部之間等情，此部分指證適與共犯陳文銘上述當時庚 ○○朝玻璃門射擊供詞一致，可見被告庚○○所辯朝天空或 朝黃泰榮所站另一個方向射擊，僅意在警告云云，均非事實 ，無足取信。被告庚○○既持槍朝黃泰榮方向位置及其高度 連續射擊二槍，則其有殺人犯意甚明，所幸黃泰榮閃躲得宜 始未被命中，自難辭其殺人未遂之咎。而被害人黃俊嘉因遭 被告陳文銘之射擊，致左大腿二處穿透傷，亦有林新醫院出 具之診斷書在卷可稽。而被告庚○○於本院雖辯稱：事實朝 黃俊嘉大腿開兩槍是我，他朝黃泰榮方向開槍，黃泰榮這兩 槍不是我開的，我先開槍打錯人，陳文銘發現打錯人他才拿 自己的槍開兩槍云云（見本院更一卷第299、300頁，然其所 辯與前揭所述事證不符，自不足採。又按另被告庚○○與共 犯陳文銘雖本欲持槍共同傷害被害人黃泰榮，然之後受傷者 卻為被害人黃俊嘉，惟刑法上關於客體錯誤，此種認識錯誤 之事實與法定之事實，法律上非難價值相同，法律上但問其 是否預見為人而實施傷害之行為 (含直接故意與間接故意） ；亦即，其所攻擊之對象雖然錯誤，但其所認識之內容與現 實所發生之事實，構成要件既相一致，仍無解其罪責之成立 （最高法院88年度臺上字第300號、86年度臺上字第3604 號 判決意旨參照），是被告庚○○與共犯陳文銘槍擊之對象縱 有錯誤，均無從解免其等共同傷害罪責之成立。三、事實四部分：
訊據上訴人即被告庚○○否認與陳銘聰及綽號「包仔」共謀 或唆使渠等二人強盜丁○○，至於何以該項強盜所得之一支 手機上，會留有其指紋一節，則辯稱：因陳銘聰等強盜後開 車至其住處，由其將該車開進地下室停車場時，該手機滑落 車內腳踏板，乃將其撿起所致云云。惟查被害人丁○○被強 盜部分，業據其於警訊及原審指證：「我是在91年7月28日 下午20時15分左右，在我住的地方（臺中縣○○鄉○○村○ ○路000號）被強盜。案發當時我和我太太還有小孩在客廳 ，突然外面有人叫門，我以為是我應徵的司機，我就去開門 ，結果是二名年輕人約20幾歲，身高約160公分至165公分， 我並不認識他們，他們稱是文忠要他們來談生意的，我就請 他們到客廳坐，結果他們剛坐下來就拿出來一把槍，一要我 拿新台幣貳佰萬給他們，並命令我和我太太還有小孩面對牆 壁站好，並大聲命令我和我太太把身上的東西都拿下來，包 括手錶、戒指，還有現金壹仟多元，並叫我兒子打開辦公室
的抽屜，發現抽屜沒有值錢的東西就沒有拿。歹徒發現我辦 公桌上有汽車鑰匙和五支行動電話就拿走。臨走時並扯斷電 話線讓我不能報案‧‧‧我被搶走兩只勞力士手錶、一輛賓 士汽車、五支行動電話、現金壹仟多元、戒指壹只。」「警 方所尋獲之自小客車８Ｆ－２７８８號乙部（賓士牌Ｓ320 ）及置該車上之行動電話五支，經我檢視確是我於91年7月 28日20時15分許，在臺中縣○○鄉○○村○○路000號，遭 強盜之財物。但是該支改造貝瑞塔九二手槍及子彈11發就不 是我的。警方在我車上所尋獲之改造貝瑞塔九二手槍就是當 日歹徒用來強盜我所用之手槍。」「（被搶經過是否如警訊 所述？）如警訊所載」等語甚詳（見91年偵字第18208號卷 第6頁至第9頁，原審卷⑶第194頁至195頁），並有被害人丁 ○○遭強盜之行動電話五支及車牌號碼○0－○○○○號自 用小客車之贓物認領收據乙紙在卷可稽（見前開偵字第1820 8號卷第20頁）。而員警嗣於被害人丁○○所有之車牌號碼 ○0－○○○○號自用小客車上扣得之槍彈，經送請內政部 警政署刑事警察局鑑定結果，亦認：「一、送鑑改造手槍壹 枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ 廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而 成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷 力。送鑑改造子彈壹拾壹顆，認均係由外徑約九．八mm 之 土造金屬彈殼加裝金屬彈頭（直徑約八．九mm）組合而成之 土造子彈，經採樣肆顆試射，均可擊發，認均具殺傷力」， 此亦有該局91年8月29日刑鑑字第0910206421號槍彈鑑定書 影本一份可佐（見前開偵字第18208號偵查卷第32至38頁） ，被告庚○○亦於警詢時坦承共犯陳銘聰與另名真實姓名年 籍均不詳，綽號「阿和」之成年男子確有持槍至被害人丁○ ○家中為強盜犯行不諱（見前開偵字第24613號卷第8頁至第 9頁、第15頁及其反面），是前開被害人丁○○之住處，於 91年7月28日20時15分許，遭人非法侵入並持槍強盜財物之 情，乃堪可認定。被害人丙○○固於警詢時，經員警提供照 片，指證被告庚○○即係持槍侵入伊住家強盜之人云云（見 前開偵字第18208號卷第10頁反面），然觀諸員警所提供指 認之照片（見前開偵字第18208號卷第42頁），因屬黑白列 印，且照片中被告庚○○之容貌模糊不清，顯有遭致誤認之 虞，而被害人丁○○及丙○○嗣於警詢、偵查及原審審理時 均已證陳不能確定被告庚○○是否即為侵入伊家中之人（見 91年度偵緝字第1096號卷第47頁反面、第48頁反面、第52頁 ，原審卷⑶第195頁），是本件經查並無積極證據足認被告 庚○○有親赴被害人丁○○家中為強盜行為，其所辯稱並未
進入被害人家中為強盜一節，應屬可信。被告庚○○固另否 認與共犯陳銘聰、「阿和」就此部分加重強盜犯行有何共同 犯意之聯絡。惟查，被告庚○○業於警詢時供稱「我僅認識 丁○○，約於91年7月10日左右認識，係因處理債務認識‧ ‧‧」「是綽號叫『包仔』之陳銘聰及綽號叫『阿海』男子 （按：被告庚○○嗣於原審訊問時已改稱係名曰『阿和』之 男子）二人去強盜丁○○一家，並於事後將車開來我住處找 我」「我曾於91年7月間到過丁○○家裡，並與他處理過債 務問題，所以我知道他家裡有錢，便告訴『包仔』、『阿海 』二人去強盜他家。『包仔』、『阿海』二人搶完後，打電 話給我，我下來接他二人，並將我家裡之車開上來，然後將 ８Ｆ－２７８８號黑色賓士牌自小客車開進地下停車場停放 好以後，我與他二人即外出喝酒‧‧‧」等語（見前開偵字 第24613號卷第8頁及其反面），已自承共犯陳銘聰與「阿和 」之所以為加重強盜犯行，係受到其唆使指示。且以共犯陳 銘聰、「阿和」受被告庚○○之指引，即持槍至被害人丁○ ○家中強盜，得手後旋又前往被告庚○○之住處，由被告庚 ○○將強盜所得之自用小客車停妥，三人始另行外出用餐， 且被告庚○○又曾碰觸共犯陳銘聰強盜所得之行動電話，而 於電話上留有指紋，此有內政部警政署刑事警察局91年8月6 日刑紋字第0910208429號鑑驗書在卷可佐（偵字第18208號 卷第21－31頁），所辯因其將車開入地下停車場時，該手機 滑落撿起所致一節，空言徒托，並無可取，足認被告庚○○ 就此部分加重強盜犯行，顯係以自己共同犯罪之意思為參與 ，對犯罪事實之肇生居於支配掌握之地位，自屬共謀共同正 犯，而非單純教唆犯所可比擬。被告庚○○雖於原審準備程 序時陳稱：伊於警詢時並未為前開陳述，應係員警紀錄有誤 云云（見原審卷⑵第169頁），惟經原審當庭勘驗警詢錄音 帶，其確為如此之供述後（勘驗筆錄見原審卷⑶第六二頁以 下），被告庚○○始又改稱伊係因與員警交換條件，得以見 女友蘇傳芳，方允諾員警為前開供述，然此已為證人即製作 被告庚○○警詢筆錄之員警賴忠彥到庭否認（見原審卷⑶第 140頁至第142頁），而被告庚○○之女友蘇傳芳於本院作證 時，雖稱到過警局看被告庚○○數次，但此是否即為被告與 警員間之自白交換條件，則未能提供任何證明，自不足據為 有利被告之認定，所辯「交換條件說」，核無可取，參與共 犯，亦足認定。
四、論罪科刑分述如下：
（1）按刑事法院關於實體犯罪事實之認定，若已窮盡證據方法 而無法證明時，應為對被告有利之認定，此即刑事訴訟法
上之「罪疑唯輕原則」。本件被告子○○於91年10月5日凌 晨，因與被告庚○○電話聯繫，得知被告庚○○欲前往「 朝酒晚舞ＫＴＶ酒店」與酒店人員理論，乃向陳鴻俊借得 手槍一支、子彈九顆，持之前往「朝酒晚舞ＫＴＶ酒店」 與被告庚○○會合，被告子○○向陳鴻俊所借得之槍彈， 雖因未扣案致無法送請相關單位實際進行鑑定，然衡酌被 告子○○嗣既以該槍彈持向被害人甲○○與乙○○射擊， 並致被害人甲○○二人分別受有傷害，顯可認定被告子○ ○所持有之上開槍彈具有殺傷力固甚明確，惟該把槍枝究 係何種類型之手槍，則因未扣案而無確切證據足以認定， 亦無從進一步究明，在被告子○○於原審供陳其為改造手 槍之情形下（見原審卷⑵第191頁），即應為有利於被告子 ○○之認定，而僅認上開被告子○○所持有之槍彈，僅係 具有殺傷力之改造手槍及改造子彈，而非制式槍彈。又被 告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公 布，其中就未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之各 式槍砲行為，其處罰規定原列於第十一條第四項，法定刑 為一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下 罰金，修正後移列為同條例第八條第四項，法定刑為三年 以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金， 是比較修正前後之法律規定，以修法前之規定對被告子○ ○為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之規定。是被告 子○○此部分所為，核係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例 第十一條第四項之未經許可持有其他可發射子彈之改造手 槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被 告子○○一行為同時持有具殺傷力之改造手槍一支及子彈 九顆，係屬想像競合犯，應從一重處以槍砲彈藥刀械管制 條例第十一條第四項之未經許可持有其他可發射子彈之改 造手槍罪。另被告子○○個人嗣萌生殺人犯意，持槍朝被 害人甲○○、乙○○射擊，致其二人分別成傷之犯行部分 ，核係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂 罪。被告子○○著手殺人行為，而未發生死亡結果，為未 遂犯，應依刑法第二十六條前段減輕其刑。被告子○○以 一接續密接之持槍射擊之殺人行為，同時侵害被害人甲○ ○、乙○○二人之法益，係屬想像競合犯，應依想像競合 犯之規定論以一殺人未遂罪。又被告子○○於得知被告庚 ○○欲前往「朝酒晚舞ＫＴＶ酒店」與人理論後，其當可 預料現場應有衝突發生，猶決意攜同槍械前往，是被告子 ○○所為未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手
槍及殺人未遂二犯行，彼此間自有方法與結果之牽連關係 ，應依刑法第五十五條牽連犯之規定從一重之殺人未遂罪 處斷。
（2）又被告庚○○應共犯陳文銘之邀，偕同前往欲傷害被害人 黃泰榮，嗣竟誤認被害人黃俊嘉為黃泰榮，而由共犯陳文 銘持槍射擊被害人黃俊嘉左大腿，致黃俊嘉受有槍傷，核 被告庚○○此部分所為，係犯刑法第二百七十七條第一項 之傷害罪。被告庚○○與共犯陳文銘就此部分之傷害犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告庚○ ○經共犯陳文銘之告知，察覺原所欲槍擊傷害之對象錯誤 ，乃另萌生殺人之不確定故意，持槍朝被害人黃泰榮方向 射擊二槍，其此部分所為則係犯刑法第二百七十一條第二 項、第一項之殺人未遂罪。被告庚○○已著手於殺人行為 ，而未發生死亡結果，為未遂犯，應依刑法第二十六條前 段減輕其刑。此部分犯行既係被告庚○○另行起意為之， 尚難認其與共犯陳文銘就此殺人未遂犯行，亦有犯意聯絡 及行為分擔，應附敘明。起訴書固未論及被告庚○○此部 分殺人未遂犯行，惟已經公訴檢察官於原審準備程序時當 庭補正（見原審卷⑶第一三頁），自為法院應予審論之範 圍，亦併載明。
（3）至公訴人固認被告庚○○所犯非法持有槍彈及傷害、殺人 未遂及後述之預備強盜犯行間，均有方法結果之牽連關係 ，為牽連犯，應從一重之殺人未遂罪處斷，惟按意圖犯罪 而無故持有手槍及子彈，固可認係意圖供犯罪而持有，其 持有槍、彈與犯特定之罪之間，有方法結果之牽連關係， 應依刑法第五十五條之規定，應從一重之罪處斷。但如持 有之初，並無犯特定之罪之意圖，而係於無故持有行為繼 續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，其為犯持定之罪 而持有之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂 而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯 罪，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯 罪之用而持有罪，故其持有手槍與嗣後所犯特定犯罪之間 ，並無牽連關係，應分論併罰（最高法院91年度台上字第 5484號、90年度台上字第7498號判決要旨參照）。本件被 告庚○○先後持有扣案槍枝之初，並無傷害、殺人之意圖 ，被告庚○○係於無故持有行為繼續中，因先後與人發生 糾紛或應友人之邀約請託，始另行決意為前開事實欄所述 之恐嚇、傷害等犯行，被告庚○○所犯非法持有槍彈與、 傷害、殺人未遂、預備強盜等罪間，均為犯意個別且行為 互殊，應予分論併罰，公訴人認應論以牽連犯，與前揭最
高法院判決意旨未合，容有違誤，併而述之。
（4）又按改造手槍，客觀上足以對人之生命、身體安全構成威 脅，係具有危險性之兇器，被告庚○○與共犯陳銘聰、綽 號「阿和」之成年男子謀議，由共犯陳銘聰與「阿和」攜 帶改造手槍及子彈，於91年7月28日20時15分許之夜間侵入 被害人丁○○、丙○○之住宅為強盜行為，被告庚○○此 部分強盜犯行，有刑法第三百二十一條第一項第一、三款 之情形，核其此部份所為，係犯刑法第三百三十條第一項 之攜帶兇器、於夜間侵入住宅之加重強盜罪及修正前槍砲 彈藥刀械管制條例第十一條第四項（被告行為後法律有修 正，應適用修正前之規定，前已敘明理由）、同條例第十 二條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍及子彈罪。而刑法第三百二十一條第一項第四款所 謂結夥犯，係指在場共同實施或在場參與分擔實施竊盜之 共犯確有三人以上，始能成立，不包括同謀共同正犯在內 ，本件被告庚○○與共犯陳銘聰、「阿和」間，固三人謀 議犯罪，但在場實施者僅係陳銘聰與「阿和」二人，尚無 結夥三人以上之情形，附此敘明。被告庚○○就此部分未 經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈而 強盜被害人丁○○、丙○○財物之行為，與共犯陳銘聰及