臺灣高雄地方法院民事判決 109年度鳳簡字第382號
原 告 辛張秀蘭
訴訟代理人 陳清朗律師
被 告 柯春宏
柯競閎
林柯秋菊
柯楊紫
柯淑芬
柯龍志
李錦江
李錦林
李健三
李謝淑珍
李建宏
李美蓁
蔡英宏
蔡英良
蔡圭娟
陳李淑媛
洪李麗容
李富美
李明芳
李蔡雲霙
李佳芬
李鴻昌
李鴻杰
李宜芬
李文惠
李文琦
李明正
郭李秀慧
林李秀貞
黃國展
李淑吟
黃昭文
黃思文
黃鼎堯
柯永鑫
柯月華
柯淑華
柯靜華
柯素華
陳玉櫻
柯適敬
柯適修
柯毓儀
柯毓文
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109 年10月
26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就坐落高雄市○○區○○段縣○○段○○○○○○○○○地號土地，於民國四十九年十一月十五日以鳳登字第四二五○號設定擔保債權總額新臺幣肆萬伍仟元之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加 其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第1 項第2 款、第5 款定有明文。原告原以訴外人甲○ ○為被告提起本件訴訟，嗣分別於民國109 年4 月29日追加 甲○○之繼承人( 其中包含黃裕庭) 為被告，又於同年6 月 2 日追加被告黃裕庭之繼承人為被告，並撤回被告甲○○、 黃裕庭之訴訟( 本院卷一第77至89頁、第249 至261 頁) ， 核與前揭規定相符，應予准許。
二、被告柯春宏、柯競閎、林柯秋菊、柯楊紫、柯淑芬、李錦江 、李謝淑珍、李建宏、李美蓁、蔡英宏、蔡英良、蔡圭娟、 陳李淑媛、洪李麗容、李明芳、李蔡雲霙、李佳芬、李鴻昌 、李鴻杰、李宜芬、李文惠、李文琦、李明正、郭李秀慧、
林李秀貞、黃國展、李淑吟、黃昭文、黃思文、黃鼎堯、柯 永鑫、柯月華、柯淑華、柯靜華、被告柯素華、陳玉櫻、柯 適敬、柯適修、柯毓儀、柯毓文經合法通知，未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原 告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於82年9 月11日取得坐落高雄市○○區縣○ ○段00○0 地號及同段10之27地號土地( 下合稱系爭土地) 之所有權，系爭土地於49年11月15日曾以甲○○為權利人、 訴外人陳洪靜枝為設定義務人，為擔保債權金額新臺幣( 下 同) 45,000元之抵押權設定登記( 設定內容詳如附表一、二 所示，下稱系爭抵押權) 。甲○○已於66年10月23日死亡， 被告等人為繼承甲○○遺產之繼承人，又系爭抵押權應無擔 保之債權存在；縱認系爭抵押權擔保之債權存在，然該債權 亦已超過50年，系爭抵押權擔保之債權請求權已罹於時效而 消滅，抵押權人復於消滅時效完成後5 年未實行系爭抵押權 ，故系爭抵押權亦已隨之消滅，原告自得依民法第767 條第 1 項規定訴請塗銷系爭抵押權等語。並聲明：㈠被告應將系 爭土地上所設定如附表一、二所示之抵押權辦理抵押權繼承 登記；㈡被告應將系爭土地如附表一、二所示抵押權登記予 以塗銷。
二、㈠被告柯龍志、李錦林、李富美則以：甲○○與系爭土地原 地主簡國樑有賣渡的行為，所以才設定系爭抵押權，目前被 告柯楊紫與柯淑芬都居住在系爭土地上的建物等語置辯。並 均聲明：原告之訴駁回。
㈡被告李健三則以：如果有圖面，我們就可以根據圖面找到 系爭土地地點，我們就可以問鄰居有無侵占系爭土地等語置 辯。
㈢被告柯春宏、柯競閎、林柯秋菊、柯楊紫、柯淑芬、李錦 江、李謝淑珍、李建宏、李美蓁、蔡英宏、蔡英良、蔡圭娟 、陳李淑媛、洪李麗容、李明芳、李蔡雲霙、李佳芬、李鴻 昌、李鴻杰、李宜芬、李文惠、李文琦、李明正、郭李秀慧 、林李秀貞、黃國展、李淑吟、黃昭文、黃思文、黃鼎堯、 柯永鑫、柯月華、柯淑華、柯靜華、被告柯素華、陳玉櫻、 柯適敬、柯適修、柯毓儀、柯毓文等人均未於言詞辯論期日 到場，亦均未提出書狀為作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
㈠按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔 保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗 （最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。則抵押
權乃從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵 押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為 前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。又所有人對於妨害 其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有 明文。而抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主 張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。是抵 押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗 銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事 實，負舉證責任。
㈡經查，原告主張系爭土地於49年11月15日設定系爭抵押權， 而被告等人為系爭抵押權權利人甲○○之繼承人，原告於82 年9 月11日取得系爭土地等事實，業據其提出系爭土地登記 謄本、繼承系統表、除戶謄本、戶籍謄本、本院109 年5 月 13日雄院和民字第1091007510號函、臺灣高雄少年及家事法 院109 年5 月12日高少家宗家字第1090010609號函及109 年 5 月13日高少家宗家司志106 司繼字第4554號函、家事事件 (繼承事件) 公告查詢結果等件為證( 本院卷一第23至25頁 、第45至47頁、第95至219 頁、第229 至239 頁、第269 至 275 頁) ，並有高雄市政府地政局鳳山地政事務所 109 年4 月8 日高市地鳳登字第10970310900 號函檢附之系爭土地登 記謄本及異動索引等件為憑（見本院卷一第61頁至73頁）， 經本院核對無訛，洵足認定為真。
㈢被告柯龍志、李錦林、李富美等人雖辯稱：甲○○與系爭土 地原地主簡國樑有賣渡的行為，所以才設定系爭抵押權，目 前被告柯楊紫與柯淑芬都居住在系爭土地上的建物云云，並 提出賣渡證1 紙為憑( 本院卷二第21頁) 。然查，該賣渡證 內容乃記載賣主簡國樑將所有坐落鳳山鎮草店尾233 之6 之 內之基地40坪以120 元賣渡予訴外人柯紫雲，而簽署該賣渡 證之當事人核與系爭土地之原所有權人陳洪靜枝以及系爭抵 押權人甲○○並不相同；且系爭土地登載之面積分別為3 平 方公尺及2 平方公尺，與前開賣渡證所載土地面積40坪亦不 相符，已難遽認該賣渡證與系爭抵押權之設定有關。況且， 縱使前開賣渡證所約定之讓渡土地係指系爭土地，然渠等係 約定轉讓該土地之所有權，而非於土地上設定抵押權，更足 見系爭抵押權之設定實際上並無伴隨任何擔保債權之存在， 此從系爭抵押權並未記載債務人姓名，亦可見一斑。至於被 告柯龍志、李錦林、李富美等人辯稱目前被告柯楊紫與柯淑 芬都居住在系爭土地上的建物，以及被告李健三辯稱要根據 圖面找到系爭土地地點，伊就可以問鄰居有無侵占系爭土地 云云，均係關於土地使用權，並非屬於擔保物權範疇，核與
本件爭點無關。此外，被告均未能就系爭抵押權擔保之主債 權存在一事提出其他積極證據，揆諸前揭說明，應認被告舉 證有所不足。是以，系爭抵押權之主債權即不存在，本於抵 押權之從屬性，系爭抵押權之設定亦失所附麗，如令其形式 上繼續存在於土地，顯將妨礙系爭土地所有權之圓滿行使， 自屬對於所有權之妨害，故原告本於系爭土地所有權人地位 ，依民法第767 條第1 項中段規定請求被告將系爭土地上所 設定之系爭抵押權辦理抵押權繼承登記，並塗銷系爭抵押權 設定登記，洵屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段，訴請被告將系 爭土地上所設定之系爭抵押權辦理抵押權繼承登記後塗銷系 爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
鳳山簡易庭 法 官 謝琬萍
上開正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
書記官 林麗文