高雄高等行政法院判決
109年度訴字第30號
民國109年10月15日辯論終結
原 告 有龍建設開發股份有限公司
代 表 人 邵明斌
訴訟代理人 黃毓棋 律師
顏 宏 律師
被 告 臺南市政府民政局
代 表 人 顏振標
訴訟代理人 廖偉登
吳精元
上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服臺南市政府中華民國
108年11月28日府法濟字第1081329793號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要:
㈠緣原告為臺南市合法殯葬設施「南都福座」（民國83年申請 名稱天都福座寶塔、84年核准時為天都福座萬壽塔、89年更 名為天都禪寺金寶塔、105年更名為國寶南都、108年更名為 南都福座，下稱系爭設施）之經營業者，被告經調查結果， 認原告於106年間向臺南市政府工務局（下稱工務局）申請 室內裝修，於107年間年竣工之系爭設施第6層納骨櫃位配置 ，有未報請被告核准而變更原核准設置事項之情形，且有未 經被告檢查符合規定、公告啟用，即對外販售系爭設施第6 層納骨櫃位之情形，違反殯葬管理條例第6條第3項、第20條 第1項規定，乃依第73條第1項規定，以107年10月4日南市民 生字第1071041217號裁處書（下稱前處分）處其法定最低罰 鍰新臺幣（下同）30萬元，並限期於收受處分書之日起3個 月內改善或補辦手續，原告不服提起訴願，案經臺南市政府 108年1月25日府法濟字第1080140517號訴願決定（下稱原訴 願決定）駁回，原告不服提起行政訴訟，經本院108年度訴 字第122號判決駁回、上訴後亦經最高行政法院109年度裁字 第634號裁定駁回。
㈡嗣被告所屬臺南市殯葬管理所於108年5月29日至系爭設施現 場進行稽查，查認原告仍有未經啟用販售之情事，乃陳報予
被告，被告則認原告逾期未完成改善或補辦手續，而以108 年8月23日南市民生字第1080888469號裁處書（下稱原處分 ）處原告50萬元罰鍰，並限期於6個月內改善或補辦手續。 原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明︰
㈠主張要旨︰
⒈系爭設施於89年8月11日經主管機關即改制前臺南市政府 ，依當時有效之墳墓設置管理條例規定，以89南市社行字 第225810號函同意全塔啟用，且因當時並無殯葬管理條例 施行細則第18條「分期分區申請啟用」規定，未有任何保 留或分期分區啟用之情形。因此，被告適用101年7月1日 修正公布之殯葬管理條例第6條第3項、第20條第1項，認 定原告有變更原核准事項、未經公告啟用之違章行為，顯 有適用嗣後制訂之法規，認定系爭設施於89年間之啟用效 力及範圍之情形，違反「法不溯既往原則」。
⒉殯葬管理條例第6條第1項第3款所稱之「配置圖說」係指 建築法上關於營繕建築物之相關工程圖樣，與本件所涉建 築物室內裝修無關，被告不察，混淆殯葬設施設置與建築 物室內裝修之不同。又系爭設施6樓本即規劃有納骨位室 （骨灰區），經臺灣省政府社會處於84年核准在案，嗣88 年工務局核發使用執照時之系爭設施6樓平面圖，亦註明 為納骨室（骨灰區），並經臺南市政府在89年8月11日核 准啟用，系爭設施6樓本即准作為納骨位室（骨灰區）之 用，原告並無任何變更之情事。
⒊殯葬設施之擴充、增建、改建等行為，依殯葬管理條例第 2條第8、9、10款規定，所涉皆為土地或建築物之面積、 高度等建築行為，惟原告僅「增設」櫃位，無涉及面積、 高度等建築行為，自不符擴充、增建、改建；而設置行為 於殯葬管理條例雖無定義性規定，然徵諸同法第4條第3項 、第5條第1項、第8條第1項前段等規定可知，應指同涉土 地或建築物之面積、高度等殯葬設施之新建行為。系爭設 施既無「新建」之行為，亦與殯葬管理條例所稱之「設置 」無涉。又殯葬管理條例並未就「增設」櫃位行為予以定 義及規制，故「增設」行為並非殯葬管理條例明文所禁止 ，被告自行創設法無明文之行為態樣予以處罰，於法無據 。
⒋依內政部97年4月9日台內民字第0970056686號函釋意旨， 殯葬管理條例第20條第1項僅於「尚未辦理啟用程序而欲 於目前申請啟用」時，主管機關方可依此規定核處。然系 爭設施業已於89年8月11日經主管機關即改制前臺南市政
府同意全塔啟用，未有任何保留或分期分區啟用之情，已 如前述，自無違反殯葬管理條例第20條第1項規定之行為 。
㈡聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
㈠答辯要旨︰
⒈原告依工務局於107年4月11日審查核准之107年系爭設施 第6層竣工平面圖之施工結果，就申請核准備具之文件即 臺灣省政府社會處84年5月31日函核准之系爭設施平面配 置圖第6層之記載內容，具有空間設計及使用用途之事項 變更，故原告未依法備具相關文件報請被告核准，即逕自 增設該殯葬設施原設置核准事項內所無之6樓骨灰櫃位， 已構成殯葬管理條例第6條第3項規定之違章行為；且該設 置之殯葬設施未經主管機關依殯葬管理條例規定公告啟用 ，即向消費者販售或提供服務，違反殯葬管理條例第20條 第1項規定。原告前開違規事實，經被告於107年10月4日 以前處分處罰鍰30萬元，並限期自處分書收受之日起3個 月內改善、補辦手續，經本院108年度訴字第122號判決維 持處分在案。
⒉被告所屬臺南市殯葬管理所於108年5月29日查報系爭設施 6樓仍載有雙人櫃位「00-00000」編號，原告未依前處分 內容提出改善計畫、補辦手續，被告以原告之行為再次違 反殯葬管理條例第6條第3項及第20條第1項規定，依同條 例第73條規定，以原處分處以50萬元罰鍰並限期自收受處 分書之日起6個月內改善或補辦手續，於法並無違誤。 ⒊本院108年度訴字第122號判決認為，殯葬管理條例第6條 及第20條分別屬兩行為，應分開處罰。依殯葬管理條例第 6條最低額應處30萬元、依第20條最低額應處30萬元，被 告前次僅裁罰30萬元，已屬過輕。被告考量原告不配合改 善，已是再次違犯前開規定，爰裁處原告50萬元罰鍰並限 期自收受處分書之日起6個月內改善或補辦手續，所為裁 罰應屬適中。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、本案爭點︰
㈠原告是否於收受前處分之日起3個月內完成改善停售系爭設 施第6層納骨櫃位，或依殯葬管理條例申請補辦？ ㈡被告以原處分對原告為裁處，有無違誤？
五、本院的判斷︰
㈠前提事實︰
如爭訟概要欄所載等情，業經兩造分別陳述在卷，並有被告
殯葬管理所108年5月29日臺南市南區違法殯葬行為查報與取 締調查紀錄表及現場照片4幀（本院卷第115-118頁）、本院 108年度訴字第122號判決影本（本院卷第91-104頁）、原處 分（本院卷第27-29頁）、訴願決定書（本院卷第31-37頁） 附卷為證，可信為真實。
㈡本件原告受裁罰事實及本院審查標的之確認： ⒈前處分之合法性已經裁判確定有既判力，原告於本案不得 再為相反之主張：
⑴按訴訟經法院實體審理後所為之確定判決，當事人對於 判決內容所確定之判斷，其後不得再就同一法律關係更 行起訴或於他訴訟上，為與確定判決內容相反之主張， 此即所謂判決之實質上確定力（既判力）。
⑵查原告為系爭設施之經營主體，於106年間向工務局申 請室內裝修，而於107年間竣工，但系爭設施竣工完成 所呈現之設置及使用現況，經被告調查後發現：A.設施 之第6層納骨櫃位配置，有未報請被告核准而變更原核 准設置事項之情形。B.使用現狀有「未經被告檢查符合 規定格、公告啟用，即對外販售系爭設施第6層納骨櫃 位」之情形，遂認原告違反殯葬管理條例第6條第3項、 第20條第1項規定，乃依第73條第1項規定，以前處分處 罰鍰30萬元，並為「立即停止對外販售限期於收受處分 書之日起3個月內完成改善或補辦手續」之下命規制諭 知。原告對前處分不服提起訴願，案經臺南市政府以原 訴願決定駁回，原告不服提起行政訴訟，經本院108年 度訴字第122號判決駁回，上訴後亦經最高行政法院109 年度裁字第634號裁定駁回確定。是以前處分而有關系 爭設施違反殯葬管理條例第6條第3項、第20條第1項規 定，經依第73條第1項規定處罰是否適法之判斷，既經 本院108年度訴字第122號實體判決駁回，並由最高行政 法院以上訴不合法裁定駁回確定在案，就原告設施之第 6層納骨櫃位配置，有未報請被告核准而變更原核准設 置事項之情形，及使用現狀有「未經被告檢查符合規定 格、公告啟用，即對外販售系爭設施第6層納骨櫃位」 之情形而屬違法之確認，已有既判力，原告不得為與前 開確定判決意旨相反之主張，本院亦不得為與前開確定 判決意旨相反之判斷，故原告於本案仍爭執前處分之適 法性，並無足採，且本院並不再論述，先此敘明。 ⒉本件審查之標的：
查被告就原告前處分認定之違章事實，除處以法定最低罰 鍰30萬元外，並為「限期於收受處分書之日起3個月內完
成改善或補辦手續」之下命規制諭知(見本院卷第111-114 頁)。嗣因臺南市殯葬管理所於108年5月29日檢查發現系 爭設施6樓仍載有雙人櫃位「00-00000」編號，經被告認 ：A.原告未依限完成改善或補辦手續；B.前處分後，仍販 售塔位，再次違反殯葬管理條例第20條第1項規定，以原 處分處以50萬元罰鍰並限期自收受處分書之日起6個月內 改善或補辦手續，上開A.B.之事實，均為本件審查之標的 。
㈢殯葬管理條例第73條第1項前段有關「並限期改善或補辦手 續」之規定為「預防性不利處分」：
⒈應適用之法令：
⑴殯葬管理條例第6條第1項及第3項規定：「(第1項)殯葬 設施之設置、擴充、增建、改建，應備具下列文件報請 直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣（市 ）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：一、地點 位置圖。二、地點範圍之土地登記（簿）謄本及地籍圖 謄本。三、配置圖說。四、興建營運計畫。五、管理方 式及收費標準。六、申請人之相關證明文件。七、土地 權利證明或土地使用同意書。(第3項)殯葬設施於核准 設置、擴充、增建或改建後，其核准事項有變更者，應 備具相關文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其 由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，應報請中央主管 機關備查。」
⑵同法第20條第1項規定：「設置、擴充、增建或改建殯 葬設施完工，應備具相關文件，經直轄市、縣（市）主 管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬 區域、申請人及經營者之名稱公告後，始得啟用、販售 墓基或骨灰（骸）存放單位。其由直轄市、縣（市）主 管機關設置、擴充、增建或改建者，應報請中央主管機 關備查。」
⑶同法第73條第1項規定：「(前段)殯葬設施經營業違反 第6條第1項或第3項規定，未經核准或未依核准之內容 設置、擴充、增建、改建殯葬設施，或違反第20條第1 項規定擅自啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位，處 新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰，並限期改善或補 辦手續；(中段)屆期仍未改善或補辦手續者，得按次處 罰，情節重大或拒不遵從者，得令其停止開發、興建、 營運或販售墓基、骨灰（骸）存放單位、強制拆除或回 復原狀。(後段)未經核准，擅自使用移動式火化設施經 營火化業務，或火化地點未符第23條第1項規定者，亦
同。」
⒉「預防性不利處分」及其處罰之性質：
按行政罰係對一過去違反行政法上義務行為之非難，而所 謂「違反行政法上義務之行為」，以有「行政法上義務」 之存在為前提，換言之，必先有「行政法上義務」（包括 作為義務、不作為義務、忍受義務、金錢給付義務或物之 交付義務等義務），始有「違反行政法上義務之行為」可 言，亦因而始有施予「行政罰」之可能，倘行政法上義務 尚未發生，則尚無違反行政法上義務之行為可言。而行政 法上義務之發生可能基於法律、自治條例或法規命令，也 可能基於防止危害之發生或擴大，法律授權行政機關得課 予人民一定義務之「預防性不利處分」；而「預防性不利 處分」之目的，係命違規者於一定時間內除去違法狀態或 停止違法行為，非屬裁罰性之不利處分，然就違反「預防 性不利處分」所課予之義務，而法制設計上得對之按次處 罰者，（包含裁罰性不利處分及預防性不利處分）則屬行 政罰。
⒊查前開殯葬管理條例第73條第1項前段就行為人納骨櫃位 於核准增設，未經核准即行動工變更及未經主管機關檢查 即對外銷售，違反之法律效果，除得處以法定罰鍰外，主 管機關依同項前段最後一句並得命違規行為人為「限期改 善或補辦手續」之處分。而本件被告命原告限期(收受處 分書3個月內)改善或補辦手續，對照原告前處分違規之事 實，即在課予原告一定之作為義務以回復到未違規前之狀 態或儘速備具相關文件向主管機關「補辦核准」或「檢查 」程序，使違規狀態所生危害不再發生或擴大(此於一般 消費者購買違法增設之塔位而生紛爭最屬常見)，核其性 質即屬前述「預防性不利處分」，而如上所述，違規者若 未確實履行主管機關預防性不利處分所課之一定作為義務 ，縱使其僅是消極地不作為，仍該當前揭預防性不利處分 所課作為義務之違反，而構成殯葬管理條例第73條第1項 中段規定之處罰要件。
㈣被告就原告違章事實認定係屬正確：
⒈應適用之法令：行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法 上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」亦即， 違反行政法上義務之行為，若係出於故意或過失，即應加 以處罰。其中所謂「故意」，係指行為人對所有違反行政 法上義務之客觀構成要件要素的認知，以及實現該構成要 件之意志而言。至於「過失」，則是指行為人對於違反行 政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情
節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其 不發生者而言。
⒉經查，原告因未依法備具相關文件報請被告核准，即逕自 增設該殯葬設施原設置核准事項內所無之6樓骨灰櫃位， 且該設置之殯葬設施未經主管機關依殯葬管理條例規定公 告啟用，即向消費者販售或提供服務，經前處分認違反殯 葬管理條例第6條第3項及第20條第1項規定，被告除依第 73條第1項前段規定，以前處分處罰鍰30萬元，並命其於3 個月內完成改善或補辦手續之「預防性不利處分」，而被 告所屬臺南市殯葬管理所於108年5月29日至系爭設施現場 進行稽查，除發現原告仍未於期限內完成改善或補辦手續 ，且有未經主管機關檢查符合規定，再次販售塔位之行為 ，有臺南市殯葬管理所所製108年5月29日「臺南市南區違 法殯葬行為查報與取締調查紀錄表」及現場照片4幀在卷 可證(見本院卷第115-118頁)，則原告違反殯葬管理條例 73條第1項前段(違反同條第6條第3項、第20條部分)、中 段(違反預防性不利處分部分)之行為，均堪以認定。 ㈤被告就原告違章事實行為之定性及法律之適用，雖非正確， 但無不當：
⒈應適用之法律：
⑴殯葬管理條例第73條第1項(詳如前引法條)。 ⑵臺南市政府處理違反殯葬管理條例案件裁罰基準表：「 項次一；違反法條：第6條第1項或第3項、第20條第1項 ；裁罰基準：(一)第1次處30萬元並責令限期改善或補 辦手續。(二)第2次處50萬元，並責令限期改善或補辦 手續。」
⑶行政罰法第25條：「數行為違反同一或不同行政法上義 務之規定者，分別處罰之。」
⒉按受不利益處分之人提起行政救濟，旨在請求除去其不利 之處分，故受理行政救濟之機關如就原處分予以變更，其 結果不得更不利於原處分，此即「禁止不利益變更原則」 ，故依行政救濟之法理，原告提起本件行政訴訟之結果， 不得為更不利於原處分之決定。經查，本件原告未依前處 分中諭令之預防性不利處分為限期改善或補辦手續，且於 前處分後再次販售塔位，核係2個行為違反2個不同行政法 上義務之規定(即殯葬管理條例第73條第1項前段、中段) ，依前揭行政罰法第25條規定，本應分別處罰。被告就原 處分認定之違章事實，雖以本件原告係第二次違反同法第 6條第3項、第20條之行為，且違反第6條第3項、第20條之 行為係個別之行為，裁處50萬元罰鍰，並限期於6個月內
改善或補辦手續，已屬從輕云云(見本院卷第197頁)，然 其法律適用之論述，未分別就原告違反殯葬管理條例第73 條第1項前段、中段之行為分別認定並導出併罰之法律效 果，於法律適用並非正確而有違誤，惟原告法律適用之結 論，對原告較為有利(二行為併罰之最低罰鍰合計為60萬 元)，基於不利益變更禁止原則，仍應予以維持。 ㈥綜上所述，原告前揭主張均無足取；被告原處分雖有如上述 之違誤，惟其結果有利於原告，基於不利益變更禁止原則， 仍應予以維持；訴願決定遞予維持，結論亦並無不合。原告 訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件 事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響， 無庸一一論列，併予敘明。
六、結論：原告之訴無理由。
中 華 民 國 109 年 11 月 9 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 林 彥 君
法官 黃 堯 讚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 109 年 11 月 9 日
書記官 江 如 青
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