臺灣高雄地方法院民事判決 109年度雄醫簡字第1號
原 告 張緒英
被 告 高雄市立大同醫院
法定代理人 黃志富
被 告 李天慶
共 同
訴訟代理人 王伊忱律師
蕭乙萱律師
吳欣叡律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109 年10月15日辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告因右腳大姆趾外翻，前往被告高雄市立大同 醫院（下稱大同醫院）就診（下稱系爭醫療契約），由該院 骨科醫師即被告李天慶於民國108 年4 月15日為原告實施右 姆趾外翻矯正切骨術（下稱系爭姆趾外翻手術），並於術前 告知須由原告自費，在右腳大姆趾與第二趾之間置入1 根長 鋼釘（下稱A 鋼釘）固定42天後取出，始克其功。詎原告於 術後1 周發現有鋼釘自原固定位置脫出一半，迨108 年4 月 22日原告回診時，李天慶雖將該鬆脫之部分鋼釘抽出丟棄， 卻疏未診察仍有殘餘鋼釘未除，且該鋼釘脫出之傷口未愈， 甚至惡化達紅腫流膿之程度，每週回診卻不見療效，原告因 而日夜疼痛不已，受有精神上痛苦至鉅。俟李天慶於108 年 6 月10日為原告再次實施清創手術，仍未改善（下稱系爭清 創手術），迄今猶遺有右腳姆趾外翻病狀，可見李天慶疏未 善盡說明義務，其實施系爭姆趾外翻手術係有過失。嗣經原 告前往高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）就診， 由訴外人即該院黃鵬如醫師於108 年8 月13日為原告實施鋼 釘拔除手術，除盡殘餘鋼釘（下稱系爭移除手術）後，右腳 傷口始告癒合，足見李天慶未盡術後照顧義務，其為原告實 施清創手術亦有過失（見本院卷㈠第415 頁）。原告因接受 系爭姆趾外翻手術、系爭清創手術及相關療程，自108 年4 月15日起至108 年12月止，受有額外支出附表所示費用共新 臺幣（下同）52,730元，及精神上痛苦（即精神慰撫金）60 ,500元等損失，共113,230 元。而大同醫院為李天慶之雇主
，其就李天慶執行業務所致前開損害，應連帶負賠償責任。 此外，大同醫院未能治癒原告就診病症，且致原告傷口惡化 ，要難謂已依債之本旨提出給付，而有不完全給付情形，大 同醫院就前開損害亦應負債務不履行損害賠償責任。為此爰 依民法第184 條第1 項前段、第188 條及債務不履行之法律 關係，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應連帶給付原告11 3,230 元（見本院卷㈠第147 、148 、401 頁）。二、被告則以：原告因右腳姆趾外翻壓迫第二趾，致第二趾壓瘡 難癒，經皮膚科轉診前來，表明希望能接受系爭姆趾外翻手 術，以解決舊患，經李天慶說明該術式會將原告外翻之右腳 姆趾及變形之右腳第二趾分別截骨、矯正復位，並埋置螺釘 1 支（即A 鋼釘）及裸頭鋼針1 支（下稱B 鋼針）以固定術 後趾骨位置，並無疏未說明情事。俟原告於108 年4 月22日 回診，李天慶發現B 鋼針鬆脫，為免傷口遭感染，而提前移 除B 鋼針，且不影響術後傷口癒合。又原告右腳大姆趾之術 後傷口開裂、紅腫，係可歸責於原告在家休養期間跌倒數次 ，致右腳大姆趾趾骨復原情形不如理想，李天慶考量原告高 齡獨居，，不便自行照顧傷口，遂經徵得原告同意後，於10 8 年6 月10日在門診為原告實施系爭清創手術，嗣後原告回 診經拍攝X 光片檢示其趾骨排列良好，僅右腳大姆趾傷口仍 在持續治療中，惟A 鋼釘依醫療常規應待截骨處癒合，且無 其他適應症，經綜合判斷始適於移除，依原告當時癒合情形 ，尚不適宜貿然移除之，要難謂李天慶未提前移除A 鋼釘有 何過失。至於高醫於108 年8 月為原告實施系爭移除手術， 移除A 鋼釘，乃該院評估原告趾骨癒合情形後，所為綜合判 斷之結果，亦不能執此遽謂被告有何過失。從而，李天慶為 原告實施系爭姆趾外翻手術、系爭清創手術，於術前已善盡 說明義務、術中並無疏誤、術後亦已善盡照顧義務，並無過 失或債務不履行情事，李天慶對原告自不負賠償義務，大同 醫院對原告亦無賠償責任可言。倘經審理認為原告之請求為 有理由，則原告在大同醫院支出之醫療費、交通費及看護費 ，均係為治療自身疾病所必須，並非額外費用，且原告請求 之精神慰撫金容有過高，應予酌減等語。並聲明：㈠原告之 訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。三、按按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按侵權行為所發生 之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為 其成立要件，此觀民法第184 條第1 項前段規定自明。準此 ，倘行為並無故意或過失，或行為與損害之間無相當因果關 係者，均無從令行為人負侵權行為損害賠償責任。又醫療業
務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療法第82條第1 項 亦有明定，準此，醫療提供者如具備實施醫療行為當下之現 實醫療環境中，一般醫師成員之平均、通常智識及技術，且 針對病患之需求，儘速提供正確診斷，實施合於醫療常規及 其專業注意能力或水準之治療行為，當謂已盡善良管理人之 注意義務，均合先敘明。
四、經查：
㈠原告雖主張李天慶為其實施系爭姆趾外翻手術前，未告知姆 趾外翻病症雖經施術截骨，仍可能復發，原告倘知上情，斷 然不會同意接受手術云云。被告則否認有何未善盡說明義務 情事，並提出病歷以為佐據。查：
⒈原告因右腳大姆趾外翻壓迫第二趾，致右腳第二趾壓瘡嚴重 ，原告疼痛不已，經前往皮膚科就診，皮膚科醫師建議開刀 ，此前原告曾在聯合醫院婦幼院區看過骨科，惟該院醫師叫 原告不要開刀，後來原告經他人介紹才前往大同醫院看李天 慶的診，經李天慶同意為原告開刀乙節，業據原告陳明在卷 （見本院卷㈡第69頁），並有原告日誌載述：「上午與緒新 （按：即原告胞妹）去聯合醫院看骨科，希望我這腳會好一 點，…骨科醫生說我太老，不能開刀，因為骨頭是脆的，所 以我的變形腳不能手術，只有吃藥止痛，拖下去直到生命終 了」、「上午…到皮膚科看腳，醫生說…我的腳已不會好， 因為我年紀太老，骨頭不結實，醫生也不願手術開刀，…然 後醫生用轉診單介紹我到大醫院骨科去看病，要骨科開強力 止痛藥給我」、「昨夜腳痛得不能入睡，…今天決定到大同 醫院看骨科，…醫生看我的腳，立刻要我去照X 光，照完X 光，在X 光片上，腳骨歪得可怕，醫生問我有無糖尿病，知 道我沒有，就決定替我手術」等語為憑（見本院卷㈡第79、 80、81頁），經核李天慶陳稱：原告就診時，已為原告拍攝 X 光片，並向原告解釋X 光片顯示其左右腳均有姆指外翻， 其中左腳外翻50度、右腳外翻40度，但原告感到疼痛的主因 是右腳第二趾遭右腳大姆趾外翻壓迫，所以才選擇開右腳大 姆趾，一開始伊擔心原告年紀大，開刀風險高，所以建議原 告不要開刀，但因原告右腳第二趾壓瘡嚴重，原告說皮膚科 醫師強烈建議她要開刀，所以才開（見本院卷㈡第68、69頁 ）等情，與原告前開陳述大致相符，足見原告係為解決其右 腳大姆趾外翻及第二趾壓瘡衍生之疼痛問題，幾經尋求皮膚 科及骨科醫師診治，其就自己病情已有相當瞭解，在此情形 下，原告仍希望接受開刀治療，應可推認原告係本於其自由 意志選定治療方法，而李天慶於108 年4 月11日門診時已向 原告說明手術適應症及風險（OP indication and risk was
told），亦據病歷記載明確（見本院108 年度雄司醫調字第 18號卷，下稱調字卷第187 頁），原告自不能諉為不知，其 事後翻異前詞，改稱：其倘知悉系爭姆趾外翻手術不能根治 右腳大姆趾外翻病狀，即無可能同意接受手術云云，容與原 告幾經尋求開刀治療之就醫歷程不甚相合，尚難採信。 ⒉又目前醫院骨科針對姆趾外翻之治療方法，乃視姆趾外翻病 狀對病患日常生活及步行、步態之影響程度，可採取非手術 治療或手術治療。前者，係在姆趾外翻情形不嚴重的情況下 ，可使用穿戴寬楦頭鞋子、矯正器、物品治療、症狀治療及 施以止痛藥等保守療法，惟對改善腳部功能效果不大，亦僅 能暫時緩解疼痛及發炎反應；後者，則可依術前X 光片顯示 之腳趾變形角度，選擇適當術式矯正復位（見本院卷第73頁 背面林口長庚醫院骨科說明單張），佐以系爭姆趾外翻手術 說明書記載：該手術適於使用在大腳趾外翻疾病，手術效益 在矯正足踝變形及防止惡化，手術成功率則應病情需要，不 盡相同，而病情厲害、病史過久及年老病人，手術預後均較 差，雖可能選擇穿著鞋墊或專業矯正鞋之方式替代手術治療 ，但成效並不確定，且經李天慶向原告說明其手術接受麻醉 風險高（見調字卷第461 、462 頁）等語，足見被告已將治 療原告病症之可能方法及手術風險充份告知。而原告出生於 00年0 月00日，其接受系爭姆趾外翻手術時，雖已高齡91歲 ，惟其乃退休教師，思緒清晰，此由原告日誌內容條理分明 ，觀諸自明，足見原告乃接受完整高等教育之人，按其工作 資歷及日常生活經驗，當可充份了解手術說明書內容等一切 情事，認被告考量原告之右腳大姆趾壓迫第二趾，已達影響 原告日常生活及步行、步態之嚴重程度，其選擇為原告實施 系爭姆趾外翻手術合乎一般醫療常規，要無過失。 ㈡其次，原告主張李天慶術前未告知將在原告右腳設置A 鋼釘 及B 鋼針，術後復未及早拔除A 鋼釘，徒施以系爭清創手術 全無療效，亦有過失（見本院卷㈠第417 頁，本院卷㈡第5 頁）。查：
⒈依手術紀錄單記載，李天慶在系爭姆趾外翻手術中，分別在 原告右腳第二趾埋置B 鋼針1 支，在大姆趾埋置A 鋼釘1 支 ，有卷附術後X 光片可稽（見調字卷第527 頁），而兩造對 於原告在前往高醫接受系爭移除手術前，李天慶已先於108 年4 月22日移除B 鋼針之事實，均不爭執，並有當日門診病 歷記載「P :remove K-pin 」等語為憑（見調字卷第189 頁 ），佐以108 年8 月13日高醫手術紀錄單記載，原告於當日 在高醫接受系爭移除手術所移除之骨內固定物為A 鋼釘（見 本院卷㈠第306 頁），再對照「原告於108 年8 月13日在高
醫術前拍攝之X 光片」與「原告於108 年4 月15日在大同醫 院術後拍攝之X 光片」影象內容，益徵原告術後原留置A 鋼 釘、B 鋼針各1 支，經於108 年4 月22日移除B 鋼針後，其 於108 年8 月13日在高醫接受系爭移除手術前，右腳僅大姆 趾仍留有固定鋼釘1 支（即A 鋼釘），系爭移除手術所移除 之右腳趾骨內固定物即A 鋼釘，應屬無疑（見調字卷第527 頁、本院卷㈠第306 頁）。另據大同醫院病歷之護理紀錄記 載，原告於108 年4 月19日出院時，已獲告知其右腳留置A 鋼釘1 支（「pin*1 留置」）等語（見調字卷第520 頁）， 足見本件尚不能排除原告出院時因護理人員僅向其提醒右腳 趾內留置鋼釘1 支，致其誤認108 年4 月22日在大同醫院門 診移除之固定物為A 鋼釘的可能性，自不能僅憑原告主觀之 片面指述，遽謂被告有過失。
⒉又系爭移除手術旨在處理因內固定物有感染情況，需清創及 移除內固定物，而該手術之替代方案係處以藥物治療，其施 術風險則為原骨折處在移除內固定器後，可能再次斷裂等情 ，有卷附內固定器移除手術說明暨同意書為憑（見本院卷㈠ 第327 頁），參諸系爭姆趾外翻手術須以鋼釘固定，乃必要 之手術處置，有高醫109 年7 月28日函為憑（見本院卷㈡第 13頁），及李天慶就原告主述術後傷口感染情形，已於108 年4 月25日、108 年6 月6 日、108 年6 月27日原告回診時 給予抗生素處方，有門診病歷足佐（見調字卷第191 、199 、207 頁），而原告術後回診，其右腳趾骨角度有回復正常 ，但隨著回診時間拉長，從X 光片可看出其骨頭角度又逐漸 偏離，而有復發之狀，則據李天慶說明在卷，並有108 年5 月9 日門診病歷足佐（見本院卷㈡第64頁，調字卷第195 頁 ）等一切情事，堪信李天慶辯稱其為避免原告術後趾骨移位 ，而選擇以藥物治療感染替代移除A 鋼釘，尚非無稽。而原 告於108 年8 月13日在高醫接受系爭移除手術，該時點距前 揭原告在大同醫院回診之時間已將近2 個月，斯時原告右腳 術後傷口感染情形及截骨處復原情況，容與108 年6 月間之 病狀有異，此外，原告復未能提出其他證據證明其於108 年 6 月間前往大同醫院回診時，李天慶有何處置失當情事，亦 難僅憑高醫同意為原告實施系爭移除手術之事實，遽為不利 被告之判斷。
㈢原告復主張其於接受系爭姆趾外翻手術後，歷經B 鋼針脫出 ，且其右腳大姆趾現仍處於外翻狀態等情，應可推認李天慶 術中未妥善固定原告趾骨，致未能達成預定之醫療效果，係 有過失（見本院卷㈠第421 頁）云云，並提出108 年11月11 日由高醫出具之診斷證明書，以證其於108 年11月11日就診
時，仍呈右腳大姆趾外翻病狀（見本院卷㈠第423 頁）。但 查：
⒈造成足部姆趾外翻的病因多端，或肇因於家族遺傳史、類風 濕性關節炎、神經肌肉疾病及足跟肌腱異常收縮等內在因素 ，使腳底機能降低，造成不穩定而變形；或肇因於外在因素 對腳趾造成磨擦、壓迫所致，最嚴重可能會使大姆趾與第二 趾重疊，腳趾變形，破壞前足活動能力及走路時之載重分布 情形，使步行及步態產生變化，有時因足底疼痛，行走時失 去平衡感，影響日常生活及步行，蓋人類係雙足行走的動物 ，當全身重量落在兩側足部時，身體壓力即會使原本平行的 腳趾漸漸變形，倘再穿著不適當的鞋子，將使變形腳趾成為 不可逆的畸形，在此情況下，縱使不穿鞋、不負重，亦無法 使變形的腳趾回復原狀（參見本院卷第73頁林口長庚醫院骨 科說明單張），乃現行骨科醫學對腳姆趾外翻病症之一般觀 察結果，足見腳姆趾外翻非單一因素造成，且與病患之日常 慣行步態習習相關，術後倘未輔以適當之復健訓練，即有復 發可能，尚不能僅憑病症復發之結果，遽謂手術有過失。 ⒉又李天慶為原告實施系爭姆趾外翻手術並無固定不當情形， 有高醫109 年7 月28日函覆本院稱：大腳趾外翻手術後復發 之原因很多，本件與術後固定不佳無關，原告前來高醫接受 系爭移除手術時，並未發現之前截骨手術有固定不佳情形（ 見本院卷㈡第13頁）等語為憑。又原告術後傷口遲延癒合原 因很多，傷口感染、病人肢體末稍循環不良均有影響，亦據 高醫函覆在卷（見本院卷㈡第13頁），參諸護理紀錄記載， 原告住院期間，其術後傷口在護理人員及家屬照顧下，疼痛 指數已下降到原告可忍受範圍內，可透過服藥稍緩疼痛，並 在原告要求下出院（見調字卷第520 頁）等語，及被告陳明 依108 年6 月6 日原告之足部X 光片影像顯示，原告術後骨 頭僅部分癒合，尚未完全癒合（見本院卷㈡第87頁背面）， 暨原告陳稱：出院休養期間因術後右腳傷口紅腫、化膿，行 走疼痛，而無法穿著矯治鞋，亦不便使用支撐架（見本院卷 ㈡第87頁背面、第88頁），並自承：伊在高醫接受系爭移除 手術後，傷口直到10月才癒合（見本院卷㈡第87頁背面）等 一切情事，認原告高齡接受手術，其體質、體力均大不如前 ，復因術後傷口疼痛而不能進行復建，難免影響實施系爭姆 趾外翻手術預定達成之效果，亦不能執此遽謂被告實施手術 有過失。
五、末按債務不履行之債務人，係以有可歸責事由，致不完全給 付情形，始負損害賠償責任，再由民法第224 條前段規定， 債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，
債務人應與自己之故意或過失負同一責任等語，可知債務人 係以其代理人或使用人，就債之履行有故意、過失時，始負 債務不履行損害賠償責任。查大同醫院雖係李天慶之雇主， 然而李天慶就系爭醫療契約之履行並無故意或過失，已如前 述，大同醫院即無可歸責事由可言，自無從令該醫院負擔債 務不履行之損害賠償責任，原告備位主張依債務不履行之法 律關係，請求大同醫院賠償其損害，亦無理由。六、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項前段、第188 條及債 務不履行之法律關係，請求被告連帶給付113,230 元（見本 院卷㈠第147 、148 、401 頁），為無理由，應予駁回。七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條項，判 決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
高雄簡易庭 法 官 賴文姍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
書記官 蔡妮君
附表
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│編號│ 項 目 │ 金 額 │ 備 註 │
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│ 1 │醫療費│大同醫院│ 22,939元 │即實施系爭姆趾外翻手術之費用。此部分費用嗣經原告更正如下（│
│ │ │ │ │見本院卷㈠第399 頁），合計24,803元，惟未據此擴張聲明金額：│
│ │ │ │ │⑴開刀手術費：20,613元； │
│ │ │ │ │⑵回診診療15次，共4,190 元，含下列科別、日期回診： │
│ │ │ │ │ ①骨科：108 年4 月14日、同年月19日、同年月22日、同年月25│
│ │ │ │ │ 日、同年月29日；108 年5 月9 日、同年月23日；108 年6 月│
│ │ │ │ │ 6 日、同年月13日、同年月20日、同年月27日；108 年7 月11│
│ │ │ │ │ 日。 │
│ │ │ │ │ ②骨科：108年6月10日接受系爭清創手術。 │
│ │ │ │ │ ③皮膚科：108年7月22日、同年月29日。 │
│ │ ├────┼──────┼─────────────────────────────┤
│ │ │ 高醫 │ 4,591元 │即實施系爭移除手術之費用。此部分費用嗣經原告更正如下（見本│
│ │ │ │ │院卷㈠第399 頁），合計4,541 元，惟未據此減縮聲明金額： │
│ │ │ │ │⑴開刀手術費：3,091元。 │
│ │ │ │ │⑵回診診療11次，共1,450 元，回診日期如下（除108 年12月20日│
│ │ │ │ │ 診療費為200元外，其餘均為每次125元）： │
│ │ │ │ │ 108 年8 月5 日、同年月9 日、同年月12日、同年月26日；108 │
│ │ │ │ │ 年9 月2 日、同年月9 日、同年月10日；108 年10月4 日、同年│
│ │ │ │ │ 月25日；108年11月11日；108年12月20日。 │
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│ 2 │藥品費│大同醫院│ 1,100元 │此為108 年6 月27日原告自費購買，用於足部傷口之藥膏（惟按：│
│ │ │ │ │原告指稱該藥膏係已開封，他人用剩之藥膏，見本院卷㈠第147 頁│
│ │ │ │ │），惟原告嗣以109 年5 月6 日書狀更正求償細目後，已未將此費│
│ │ │ │ │用列入求償範圍（見本院卷㈠第400 頁）。 │
│ │ ├────┼──────┼─────────────────────────────┤
│ │ │自購傷口│ 1,200元 │⑴按：原告陳報均以現金購買，未據提出發票等憑證（見本院卷㈠│
│ │ │換藥耗材│ │ 第147 頁）。 │
│ │ │ │ │⑵此部分費用嗣經原告更正細目如下（見本院卷㈠399 頁），總金│
│ │ │ │ │ 額不變： │
│ │ │ │ │ ①在大同醫院就診期間支出：800元。 │
│ │ │ │ │ ②在高醫就診期間支出400元。 │
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│ 3 │交通費│大同醫院│ 7,500元 │此部分費用嗣經原告更正如下（見本院卷㈠第399 頁），合計6,69│
│ │ │ │ │0元，惟原告未據此減縮聲明金額： │
│ │ │ │ │①往返大同醫院回診15次，按每次來回270 元計算，共4,050 元。│
│ │ │ │ │②往返高醫就診12次，按每次來回220 元計算，共2,640元。 │
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│ 4 │看護費 │ 15,400元 │按全日看護每天2,200 元計算（見本院卷㈠第147 頁）含： │
│ │ │ │①因在大同醫院接受系爭姆趾外翻手術，自108 年4 月15日起至同│
│ │ │ │ 年月18日止，住院4 天，支出8,800 元； │
│ │ │ │②因在高醫接受系爭移除手術，自108 年8 月13日起至同年月15日│
│ │ │ │ 止，住院3 天，支出6,600 元。 │
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│ 合計 │ 52,730元 │原告以109 年5 月6 日書狀擴張、減縮上開項用金額後，合計上開│
│ │ │項目總額為52,634元（見本院卷㈠第400 頁），惟原告未據此減縮│
│ │ │聲明金額。 │
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