臺灣高雄地方法院民事判決 109年度雄簡字第1962號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 利明献
訴訟代理人 王三仁
被 告 王輝棟
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於中華民國109
年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一０八年度司執字第六一０七七號強制執行事件於民國一０九年七月二十八日製作之分配表，次序五所列被告王輝棟之執行費用受分配金額新臺幣壹萬陸仟元及次序六所列被告王輝棟之第一順位抵押權受分配金額新臺幣貳佰萬元，應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用新臺幣貳仟玖佰捌拾元由被告負擔。
事實及理由
一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款 所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：伊前以訴外人王啟聰積欠其債務未還為由，執本 院民國102 年度司執字第16938 號債權憑證（下稱系爭債權 憑證）聲請對訴外人王鐘崎、王鐘毓、王鐘儷、潘月女繼承 自訴外人即債務人王啟聰所有高雄市○○區○○段000 地號 土地及其上312 建號建物暨875 建號未保存登記部分（門牌 號碼：高雄市○○區○○○路00○0 號，下合稱系爭不動產 ）強制執行，經本院執行處以108 年度司執字第61077 號強 制執行程序受理並經拍賣在案（下稱系爭強制執行事件）， 而於109 年7 月28日製作強制執行金額分配表（下稱系爭分 配表），於109 年8 月26日實行分配。惟被告於系爭不動產 設定有第一順位抵押權新臺幣（下同）2,000,000 元（下稱 系爭抵押權），抵押權存續期間至73年1 月30日止，被告至 本院製作分配表時仍未具狀參與分配，亦無約定相關還款條 件，認該債權並不存在；況被告自73年1 月30日迄今均未曾 行使抵押權，縱有抵押債權存在，其請求權顯已罹15年時效 ，又被告未於5 年內實行抵押權，系爭抵押權亦已消滅，則 被告對訴外人即債務人王啟聰之上開債權即不得列入系爭分 配表受分配，而應予剔除。為此爰依民法第242 條、第767 條、第880 條、強制執行法第41條之規定提起本訴。並聲明 ：系爭分配表次序5 、次序6 應予剔除，不得列入分配。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或 陳述。
四、得心證之理由：
㈠原告主張系爭強制執行事件於109 年7 月28日製作系爭分配 表，並於109 年8 月26日實行分配，被告於系爭不動產設定 第一順位抵押權2,000,000 元，抵押權存續期間至73年1 月 30日止，被告迄今均未行使抵押權之事實，業據其提出系爭 債權憑證、系爭分配表、系爭不動產登記謄本為證，本院依 上開資料所載內容為審核結果，確與原告所述之事實相符， 並經本院調閱系爭強制執行事件卷宗核閱無誤，而被告經合 法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀作何陳述以供本院審酌 ，經本院審酌一切證據資料後，堪認原告主張應為真實，本 院即採為判決之基礎。
㈡按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不 存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表 異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須 於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配 表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存 在之被告負舉證之責，最高法院42年台上字第1700號判例可 資參照。次按抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利， 必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為 前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，最高法院70 年度台上字第513 號判決意旨參照。又按請求權，因15年間 不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；另消滅 時效，自請求權可行使起算；以抵押權擔保之債權，其請求 權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年 間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條、第12 8 條、第880 條分別定有明文。故抵押權因其所擔保債權之 請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅， 最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照。經查，據本 件系爭第一順位抵押權登記即新地（三）字第014930號，登 記日期71年2 月9 日，存續期間自71年1 月30日至73年1 月 30日，清償日期及利息、違約金均無記載，有土地及建物登 記謄本附卷可稽，應可認系爭抵押權所擔保債權之返還期限 應於73年1 月30日前，則該債權請求權之時效至遲於88年1 月30日即已完成，被告既未提出有於系爭抵押權所擔保債權 時效完成前有何中斷時效而使時效未完成之情事存在，是系 爭抵押權擔保之債權已罹於時效，堪可認定。被告復未提出 其有於系爭抵押權擔保之債權消滅時效完成後5 年內實行抵 押權之相關事證，依前揭規定，系爭抵押權亦已歸於消滅。
㈢再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位 權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以 保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上 或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實 行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使；而消 滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如 債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權 人代位行使，最高法院69年台抗字第240 號、99年度台上字 第1107號判決意旨可資參照。經查，系爭抵押權所擔保之債 權請求權已罹於時效消滅，抵押權亦因除斥期間之經過而歸 於消滅，已如前述，系爭分配表將被告就系爭不動產設定系 爭抵押權所擔保之債權列入分配，訴外人即債務人王啟聰未 提出時效抗辯，亦未對系爭分配表所載被告之債權金額聲明 異議，將使原告可分配之金額減少，故原告為保全其債權， 以王啟聰之債權人身分代位王啟聰在本件訴訟對被告提出時 效抗辯及民法第880 條之抗辯，自合於民法第242 條之規定 。次查，本院民事執行處於109 年7 月28日所製作之系爭分 配表次序5 （即逕扣執行費）獲分配金額16,000元；次序6 （即第一順位抵押權2,000,000 元）獲分配金額2,000 ,000 元，合計2,160,000 元等情，業經本院依職權調閱系爭強制 執行事件卷宗核閱無訛，自堪認定。又如上所述，原告得代 位王啟聰就對被告之系爭抵押權所擔保之債務及系爭抵押權 為時效抗辯及除斥期間抗辯，拒絕給付。從而，原告依民法 第242 條、強制執行法第41條第1 項規定，請求本院系爭強 制執行事件於109 年7 月28日製作之系爭分配表，就拍賣系 爭不動產之拍賣款，於次序5 分配金額16,000元、次序6 分 配金額2,000,000 元，應自分配表剔除，不得列入分配，即 屬有據。
五、綜上所述，原告請求本院108 年度司執字第61077 號強制執 行事件，於109 年7 月28日製作之分配表，次序5 所列被告 之執行費受分配金額16,000元、次序6 所列被告第一順位抵 押權受分配金額2,000,000 元，予以剔除，不得列入分配， 為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
高雄簡易庭 法 官 謝宗翰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於
判決送達後20日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 12 月 2 日
書 記 官 蔡靜雯
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