臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第455號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 柯承岳
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年
度偵字第5143號），本院判決如下：
主 文
柯承岳販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表一之毒品（含包裝袋）、附表二編號1、2、4之物，均沒收。
其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、柯承岳明知附表一之扣案毒品均為毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟基於 販賣第三級毒品以營利之犯意，自民國109年1月底某日起， 使用附表二編號4扣案手機，在微信公開群組之支援版內， 以暱稱「哈士奇」刊登廣告圖案（詳細圖案詳卷），暗示可 販售第三級毒品愷他命及內含附表一編號1至3所載成分之咖 啡包，以每包咖啡包均一價新臺幣（下同）400元、愷他命1 公克2,200元之價格向外兜售，著手於販賣附表一所示第三 級毒品（無證據證明販賣前持有之第三級毒品純質淨重合計 已達20公克以上），嗣員警留鵬皓於109年2月26日進行網路 巡邏時發現上情，乃於同日15時16分許喬裝買家，與柯承岳 持用之附表二編號4扣案手機聯繫，詢問毒品種類與價格後 相約見面交易，欲以3,800元購買附表一編號1扣案咖啡包中 之10包，後柯承岳於同日16時19分許抵達高雄市○○區○○ ○路00○0號停車場旁，將前述咖啡包10包交付予現場喬裝 買家之員警後即駕車離去，嗣又去電與喬裝買家之員警相約 在高雄市新興區文橫一路與玉竹一街口收取價金，見面後即 為警表明身分當場查獲，因員警並無買受真意而未遂，經附 帶搜索及同意搜索而扣得附表一、二之物。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
本判決所引用被告柯承岳以外之人於審判外之陳述，檢察官
、被告及辯護人於本院審理時均表示同意做為證據（見本院 卷第59、105頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承 不諱（見警卷第6至9頁、偵卷第15至16頁、本院卷第53至57 頁、第104頁），並有員警留鵬皓之職務報告、新興分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、被告刊 登之廣告圖案照片、被告與留鵬皓之微信對話紀錄、擷取照 片、查獲現場及扣案物品照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物 成品檢驗鑑定書（見警卷第2頁、第14至22頁、第25至46頁 、第53至59頁、偵卷第41頁、第49至59頁）在卷可稽，足徵 被告之任意性自白與事實相符。
㈡、查被告於警詢、偵訊及本院審理時供稱：我購入附表一所示 之咖啡包價格為每包280元、愷他命為每公克1,800元；賣出 的價格咖啡包每包400元，不分外包裝顏色均一價，愷他命 則是每公克2,200元，扣案毒品都是要拿來賣的等語（見警 卷第8、10頁、偵卷第16頁、本院卷第57頁），足認被告係 欲藉由買入、賣出間之價差，從中獲利，有營利意圖甚明， 當合於販賣之要件。
㈢、從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑 之結果而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不 能割裂而分別適用有利之條文。查本案被告為前開販賣未遂 行為後，毒品危害防制條例分別為以下修正，就行為時法及 裁判時法何者有利於被告，說明如下：
1、第4條第3項於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行， 修正前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以 上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，修正後規定：「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得 併科1千萬元以下罰金」，修正後之罰金刑之最重刑度業經 提高，並未較修正前之規定有利於被告。
2、第17條第2項同於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行
，修正前規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑」，修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後本條項之 適用，限於被告在偵查中及「歷次事實審審級」法官宣示最 後言詞辯論終結時均有自白，方有適用，相較於依修正前規 定，被告只須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論 該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，均得認有該條項 之適用，不以始終承認為必要者，修正後之規定並未較有利 於被告。
3、綜合比較新舊法後，以修正前之毒品危害防制條例對被告較 為有利，自應整體適用修正前之毒品危害防制條例相關規定 。
㈡、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買， 而將販賣者誘出以求人贓俱獲，並無實際買受之真意，且係 在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則 該次行為，僅能論以販賣未遂。查被告既已先有在微信公開 群組之支援版內兜售第三級毒品，著手於販賣之構成要件， 自屬原具有犯罪故意之人，員警縱以前述釣魚方式蒐證並查 獲被告犯行，亦無違法，被告之販賣行為僅構成未遂。是核 被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣未遂前持有之第三級 毒品合計純質淨重，尚無證據證明已達20公克（依109年1月 15日修正公布、同年7月15日施行前之同條例第11條第5項規 定），即無從該當持有逾量第三級毒品之罪，自無持有之低 度行為為販賣未遂之高度行為吸收而不另論罪之問題。㈢、刑之加重、減輕事由
1、按司法院大法官於108年2月22日公布釋字第775號解釋，認 刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，雖不生違反憲法 一行為不二罰原則之問題，然如不分情節，一律加重最低本 刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，仍 因不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於刑 法第47條第1項修正前，法院就個案應依解釋意旨裁量是否 加重最低本刑，以避免發生罪刑不相當之情形。查被告前因 傷害案件，經本院以107年度簡字第2283號判決處有期徒刑3 月確定，於107年11月15日易科罰金執行完畢，有其前科表 及前案判決可證。被告於受徒刑之執行完畢後，5年內故意
再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌其前案與本案之 罪質固不相同，然前案業經易科罰金執行完畢，被告卻仍未 能記取教訓並自我約束，反因缺錢花用便再次以身試法，且 犯罪情節愈發嚴重，可見其對法律秩序並不在意，當具有特 別之惡性，對刑罰之反應力亦屬薄弱，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
2、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告 於偵查及本院審理時，均有坦承犯行，業已認定如前，應依 法減輕其刑。
3、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17 條第1項定有明文（本項未修正）。上開規定旨在鼓勵毒品 下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪 出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散，是行 為人應具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務 員知悉而對之發動調查或偵查，進而查獲該其他正犯或共犯 ，暨行為人本案犯行相關毒品之來源，而確實有助於本案上 手之追查，始足當之。查被告就本案之毒品來源，固於警詢 時已供稱：是我於109年2月24日24時許，在高雄市三民區九 如路上的來來豆漿店附近，以31,600元向暱稱「陳翔」之男 子購買咖啡包100包及愷他命2包等語（見警卷第9至10頁） ，並指認「陳翔」即為本名陳宥翔之男子（見警卷第24、60 頁）。惟新興分局員警先後至陳宥翔之戶籍地與其另涉他案 之居住地等處埋伏，均未查獲陳宥翔，調閱陳宥翔騎乘機車 之車行紀錄，同未發現其行蹤，直至本案辯論終結時止，被 告均無法提供陳宥翔之確切居住地，員警亦未查獲陳宥翔， 有員警職務報告、本院電話紀錄（見本院卷第45、81、99頁 ）在卷，已難認有查獲陳宥翔上述犯嫌。況被告於警詢及本 院均供稱：我都是用Facetime的語音電話與陳宥翔聯繫，沒 有留下文字紀錄等語（見警卷第9頁、本院卷第57頁），卷 內亦無被告向陳宥翔購買毒品之相關對話紀錄，難以佐證被 告此部分指證之真實性，自無從認定本案之毒品來源為陳宥 翔，被告即無從依上述規定減輕其刑。
4、被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，已著手於犯罪行為之實行 而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 5、末被告及辯護人未主張本案有刑法第59條之適用，而被告就 本案犯行已得依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25 條第2項之規定減輕其刑，減輕後之法定最低度刑客觀上已 無何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，被告犯
罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重， 當無該條文之適用。
6、據上，被告上開犯行，有累犯加重及偵審自白、未遂之減輕 事由，應先加後減及依序遞減。
㈣、爰審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅， 竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，反貪圖不法利益， 為上述販賣未遂犯行，助長毒品氾濫，自應非難。惟念及被 告就上述犯行，於偵、審中均坦承犯行，且被告於成功賣出 前即遭員警查獲，毒害尚未因此擴散。其所兜售之毒品數量 與價格等犯罪情節與所生危害，復與「大盤」、「中盤」之 毒販有別。被告除前述構成累犯之前科外（累犯部分不重複 評價），並無其他前案，有其前科紀錄表可憑，暨被告為高 中肄業，目前從事服務業，月收入約3萬元、家境勉持（見 本院卷第116頁）等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。三、沒收
㈠、毒品部分
1、毒品危害防制條例第18條第1項前段，於修正後（本條項於1 09年1月15日亦有修正公布，但目前尚未施行，此處所指修 正係指105年6月22日修正公布、同年7月1日施行之現行法內 容）仍維持僅第一、二級毒品始須沒收銷燬之規定，至第三 、四級毒品則僅得沒入銷燬，就第三級毒品之沒收，即屬毒 品危害防制條例未有特別規定之情形，然第三級毒品仍屬違 禁物，即應回歸刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為 人與否均沒收之。
2、查附表一之毒品均為被告販賣未遂後所剩餘，業已認定如前 ，於抽驗後均經檢出各該編號所示第三級毒品成分，被告亦 供稱：扣案咖啡包買入時就是被查扣之狀態，我沒有拆開重 新包裝等語（見本院卷第55頁），有附表一扣案毒品照片在 卷，可認其餘扣案咖啡包，亦有各該編號所載第三級毒品成 分，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至其包裝 袋上所殘留之愷他命及其餘第三級毒品成分，本身不能或難 以析離，亦無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併宣告 沒收。送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收。㈡、犯罪工具
附表二編號1、2、4之物均為被告所有，編號1、2之物為分 裝毒品愷他命販賣使用，編號4之手機則為刊登販毒廣告及 與喬裝買家之員警聯繫使用，業據被告於警詢及本院審理時 坦認在卷（見警卷第11頁、本院卷第55、57、106、114頁） ，並有扣案手機刊登廣告及對話之翻拍照片（見警卷第53至
59頁）可按，是編號4之物為供本案犯行所用之物，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定（本項未修正）諭知沒收 。編號1、2之物，則為預備供犯罪之物（因無證據證明有賣 出扣案愷他命），仍應依刑法第38條第2項前段規定一併諭 知沒收。
㈢、犯罪所得
附表二編號3雖有扣案現金，但被告既販賣未遂，復尚未收 取價金，同已認定如前，當毋庸沒收犯罪所得。扣案現金既 與本案犯行無關，即不予沒收。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告另基於販賣第三級毒品以營利之犯意， 為以下行為：
一、於109年2月26日3時許，以所持用之附表二編號4扣案手機網 路電話，與微信暱稱「壹殿媛子謙」之人聯繫後，於同日4 時23分許，在高雄市苓雅區正言路112巷口，販賣5包咖啡包 予「壹殿媛子謙」，並收取2,000元。
二、嗣於同日15時許，亦透過所持用之附表二編號4扣案手機網 路電話，與微信暱稱「鼠鼠」之人聯繫後，於同日15時57分 許，在高雄市苓雅區正言路112巷口，販賣2包咖啡包予「鼠 鼠」，並收取800元。
三、因認被告分別涉犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法； 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫 徹無罪推定原則，諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第161條第1項、第301條第1項、刑事妥速審判法第6條 分別定有明文。另按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決 之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實 相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。參、公訴意旨認被告亦涉有前開罪嫌，無非係以被告之自白、卷 附被告與「壹殿媛子謙」及「鼠鼠」之對話紀錄擷取照片、 、扣案毒品等為其論據。惟查：卷附擷取照片僅有網路通話 紀錄與地圖等內容，有各該擷取照片在卷（見警卷第47至52 頁），別無任何關於毒品交易之文字紀錄，已難僅憑該擷取 照片，得知對話內容為何。被告雖坦認其均係以網路電話直 接與「壹殿媛子謙」及「鼠鼠」聯繫毒品交易內容（見本院 卷第55、114、115頁），惟卷內並無「壹殿媛子謙」及「鼠 鼠」之真實姓名、年籍資料，被告亦供稱並不認識該2人（
見本院卷第115頁），卷內復無該2人之警詢、偵訊筆錄或陳 述文書，是仍難僅憑有網路通話之紀錄，即認定被告上述自 白與事實相符。況被告於本院亦供稱：附表二編號4扣案手 機是我平常生活在用的手機，非專用於毒品交易，除了購毒 者之外，也會有其他人用微信跟我聯繫等語（見本院卷第11 5頁），當更難認定上述網路通話必為毒品交易之對話，自 無從用以補強被告之自白。至被告雖經員警扣得附表一之毒 品，然持有毒品本非必然有後續之販賣行為，縱已向外兜售 而著手於販賣行為，仍應有其他證據得以佐證確有交易發生 ，尚無從以持有毒品及已向外兜售之事實，逕予推認販賣毒 品既遂之事實，卷內復無其他補強證據得以證明被告自白內 容之真實性，當無從僅因被告自白，即以販賣第三級毒品罪 責相繩。
肆、綜上所述，依檢察官起訴所憑事證，尚不足證明被告有前開 販賣第三級毒品罪嫌，現有證據既有合理之可疑，無法使本 院形成有罪確信，自難僅憑推測或擬制方法，遽為不利於被 告之認定。被告之犯罪既屬不能證明，自應為無罪諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 林青怡
法 官 曾鈴媖
法 官 王聖源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 11 月 6 日
書記官 陳瓊芳
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例
第4條第3項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第6項：前五項之未遂犯罰之。
附表一【應沒收之扣案毒品】
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│編號│ 扣案數量及鑑定結果 │ 卷證出處 │
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│ 1 │彩色外包裝咖啡包19包，抽驗其中5 │警卷第16至17頁、第33│
│ │包，均檢出第三級毒品Eutylone成分│至39頁、偵卷第49至51│
│ │，但因尚未建立相關檢測方法，無法│頁 │
│ │定量純質淨重。（即扣押物品目錄表│ │
│ │編號1至19） │ │
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│ 2 │黑色外包裝咖啡包11包，抽驗其中4 │警卷第17至18頁、第39│
│ │包，均檢出第三級毒品Mephedrone成│至42頁、偵卷第53至55│
│ │分，各包驗前總純質淨重分別為0.39│頁 │
│ │4公克、0.295公克、0.204公克、0.4│ │
│ │30公克。（即扣押物品目錄表編號20│ │
│ │至30） │ │
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│ 3 │白色外包裝咖啡包6包，抽驗其中3包│警卷第19頁、第43至44│
│ │，均檢出第三級毒品Methylone（bk-│頁、偵卷第57至59頁 │
│ │MDMA）成分各包驗前總純質淨重分別│ │
│ │為0.141公克、0.105公克、0.070公 │ │
│ │克。（即扣押物品目錄表編號31至36│ │
│ │） │ │
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│ 4 │白色結晶2包，均檢出愷他命成分， │警卷第19頁、第45至46│
│ │驗前淨重分別為0.914、0.802公克。│頁、偵卷第41頁 │
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附表二【其餘扣案物】
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│編號│ 扣案物名稱及數量 │ 卷證出處 │
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│ 1 │磅秤1台 │警卷第19、46頁 │
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│ 2 │分裝袋1包 │警卷第19、46頁 │
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│ 3 │現金新臺幣2,800元 │警卷第20、46頁 │
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│ 4 │IPhone手機1支(IMEI：3594│警卷第20、46頁 │
│ │00000000000、含門號09550│ │
│ │56507號SIM卡1張） │ │
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