臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第364號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 彭貴祿
指定辯護人 蘇昱銘律師
被 告 馬樹林
指定辯護人 陳秉宏律師（法扶）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年
度偵字第21162 號、109 年度偵字第3981號），本院判決如下：
主 文
彭貴祿犯如附表一、二、三所示之罪，共拾肆罪，所處之刑及沒收分別如附表一、二、三「罪刑及沒收欄」所示。應執行有期徒刑捌年陸月。
馬樹林犯如附表二所示之罪，共陸罪，所處之刑及沒收分別如附表二「罪刑及沒收欄」所示。應執行有期徒刑拾柒年。彭貴祿、馬樹林其他被訴部分均無罪。
事 實
一、彭貴祿、馬樹林均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款列管之第一級毒品；彭貴祿亦明知甲基安非他命 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品 ，非經主管機關許可，不得持有、販賣及轉讓，竟分別為下 列行為：
㈠彭貴祿基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有 扣案如附表四編號7 所示門號0000000000號行動電話1 具（ 含SIM 卡1 枚）作為聯絡販毒工具、附表四編號6 所示塑膠 剷管2 支供販毒所用之工具，分別於附表一編號1 至3 、5 、6 所示時間、地點，以附表一編號1 至3 、5 、6 所示方 式，販賣附表一編號1 至3 、5 、6 所示金額之第一級毒品 海洛因予各該附表所示購毒者共計5 次，均藉此營利。彭貴 祿復基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意，以其所有扣案行動電話、塑膠剷管為供販毒 所用之工具，於附表一編號4 所示時間、地點，以附表一編 號4 所示方式，販賣附表一編號4 所示金額之第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命予附表一編號4所示購毒者1 次，藉此營利。
㈡彭貴祿基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 附表一編號7 所示時間、地點，以附表一編號7 所示方式， 販賣附表一編號7 所示金額之第二級毒品甲基安非他命予購 毒者李嘉鴻1 次，藉此營利。
㈢彭貴祿、馬樹林各自基於販賣第一級毒品海洛因以營利犯意 ，先由購毒者蘇玉寶（已歿）於附表二編號1 至5 所示時間 、地點；購毒者王家慶附表二編號6 所示時間、地點，撥打 電話至馬樹林所有、扣案如附表五編號1 所示供聯絡販毒犯 行所用之門號0000000000號行動電話，約定以附表二編號1 至5 所示方式、價格（蘇玉寶，新臺幣（下同）均1,000 元 ）、附表二編號6 所示方式、價格（王家慶，1,000 元）購 買第一級毒品海洛因，馬樹林應允後，再以附表二編號1 至 6 所示時間、地點，以其所有扣案如附表五編號1 所示供聯 絡販毒犯行所用之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）撥打彭貴祿行動電話約定以附表二編號1 至6 所示方式 、價格購買第一級毒品海洛因，彭貴祿則於附表二編號1 至 6 所示時間、地點及方式販賣如附表二編號1 至6 所示第一 級毒品海洛因予馬樹林（1,500 元5 次，2,000 元1 次）， 馬樹林再將取得之第一級毒品海洛因交予購毒者蘇玉寶5 次 、王家慶1 次，彭貴祿、馬樹林均藉此營利。
㈣彭貴祿另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表三編號 1 所示之時間、地點及方式，無償轉讓如附表三編號1 所示 海洛因予李嘉鴻1 次。
嗣警方於108 年11月5 日7 時30分許，持本院搜索票至高雄 市○○區○○街00巷00○0 號彭貴祿住處執行搜索，並扣得 附表四編號1 至3 所示販賣剩餘之第一級毒品海洛因3 包、 附表四編號4 、5 所示販賣剩餘之第二級毒品甲基安非他命 2 包、附表四編號6 、7 所示供販賣第一級毒品所用之塑膠 鏟管2 支及行動電話1 具。另警方於同日8 時30分許，持本 院搜索票在馬樹林位於高雄市○○區○○路000 巷00號住處 執行搜索並將彭貴祿、馬樹林拘捕到案，並經馬樹林同意前 往高雄市○○區○○路00000 號搜索，並扣得附表六所示馬 樹林供販毒所用之行動電話1 具，因悉上情。彭貴祿就前揭 事實欄一㈠至㈣所示犯行於偵、審中均自白犯罪，並供出第 一級毒品與第二級毒品來源，檢警因而查獲鍾鶴鳴。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（即被告彭貴祿附表一至三所示販賣、轉讓第一級 毒品、販賣第二級毒品部分；被告馬樹林附表二被訴販賣第
一級部分）
一、證據能力之說明─
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。被告彭貴祿、馬樹林（ 下合稱被告2 人）及渠等之辯護人雖爭執證人詹俊義、王家 慶警詢陳述之證據能力，惟證人詹俊義、王家慶於本院審理 時具結證述，均對於諸多細節容有記憶不清或不一致之情事 （院二卷第33、39、45-49 頁），足見證人詹俊義、王家慶 在警詢時所為之陳述，確與審判中證述之內容有不符之情形 ；另觀諸上開證人警詢筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或 零散之情形，再參以上開證人於警局作證之外在環境及情況 判斷，並未見員警有何不法取供之情事，本院認證人詹俊義 、王家慶於警詢之陳述具有任意性及可信性之特別情況，且 本院就相關問題已無從再取得相同之供述內容。此部分陳述 牽涉本件被告2 人是否成立本件犯行之重要事項，亦無其他 證據證明為警員詢問之筆錄有不宜作為證據之瑕疵，故本院 認證人詹俊義、王家慶在警局詢問時之陳述具有可信之特別 情況，且為證明被告2 人犯罪事實存否所必要，依前揭規定 ，應有證據能力。至於被告彭貴祿之辯護人爭執證人李嘉鴻 於警詢證述之證據能力，因證人李嘉鴻警詢並未證述被告彭 貴祿販毒犯行，且於本院審理時到院證述綦詳，其在警詢之 陳述無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件檢察官提出證人詹俊義、李嘉鴻於偵查中 經檢察官訊問所為陳述，作為證明被告彭貴祿犯罪之證據， 固據被告彭貴祿及其辯護人爭執其等偵訊時之證據能力，然 證人詹俊義、李嘉鴻於偵查中以證人身分具結後所為之陳述 ，既無證據顯示有顯不可信或非出於任意性之情況，且均在 本院審理時，以證人身分傳喚到庭證述，並賦予被告對質詰 問之機會，已保障被告彭貴祿對質詰問權之行使，踐行合法 調查證據程序，則證人詹俊義、李嘉鴻於檢察官偵查中之陳 述，即屬完足調查之證據，自得為本案判斷之依據。 ㈢次按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特 別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之3 第1 款定有明文。所謂具有可信之特 別情況，係指檢察事務官或司法警察（官）之調查筆錄是否
具有證據適格，在形式上是否可能信為真實，而足以作為證 據而言。法院自應就先前陳述時之外部附隨環境、狀況或條 件等相關事項予以觀察，綜合判斷陳述人於陳述時之外在、 客觀條件是否均獲確保，而具有較可信為真實之基礎。所稱 為證明犯罪事實存否所必要者，係指就具體個案案情及相關 卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述 外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相 同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情 形而言。經查被告馬樹林之辯護人固主張證人蘇玉寶於警詢 中之證述為審判外之陳述，無證據能力等語，查證人蘇玉寶 於109 年3 月29日死亡，有其個人基本資料查詢結果在卷可 證，已無從於審判中傳喚到庭。而蘇玉寶於警詢之陳述，係 經員警依鑑定許可書將證人蘇玉寶帶回警局進行尿液檢驗， 證人蘇玉寶未能與被告馬樹林接觸，無暇考慮自身利害關係 或構思迴護被告馬樹林之詞，較少受到來自被告馬樹林之壓 力與干擾。而員警於詢問及製作筆錄過程皆係採一問一答方 式，未見員警有何不正詢問作為，並有提示通訊監察譯文， 請證人蘇玉寶陳述交易經過，顯然證人蘇玉寶所述均係出於 自己自由意識而為，是以蘇玉寶於警詢陳述時之外部環境、 客觀狀況或條件等事項予以觀察，已足認具有較可信之特別 情況，且證人蘇玉寶為交易對象，就交易實情所為之證述甚 為關鍵，無法以其他證據取代，為證明犯罪事實之存否所必 要，故證人蘇玉寶警詢陳述核與上開規定相符，而具證據能 力。
㈣查當事人及辯護人等除上開有爭執部分外，均同意其他證據 有證據能力（院二卷第21頁），復經審酌各該證據作成時之 情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，爰認以之作為證 據，應屬適當，揆諸上開說明，本件經調查之證據，有證據 能力，合先敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由─
㈠被告彭貴祿事實欄一㈠附表一編號1 至6 、事實欄一㈢、㈣ 所示事實，業據被告彭貴祿於警詢、偵訊及本院審理中自白 不諱（詳見附表一編號1 至6 、二、三各編號「證據出處欄 」所示），且有附表一編號1 至6 、二、三各該編號「證據 出處欄」所示證據為證，並有被告彭貴祿附表四編號1 至3 所示販賣剩餘之第一級毒品海洛因3 包、附表四編號4 、5 所示販賣剩餘之第二級毒品甲基安非他命2 包、附表四編號 6 、7 所示供販賣第一級毒品、第二級毒品所用之塑膠鏟管 2 支及行動電話1 具扣案可佐，足認被告彭貴祿上開任意性 自白與事實相符，應堪採信。查海洛因、甲基安非他命均為
政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且屬違法，因 而價格高昂，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘 冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，被告彭 貴祿亦明白供述基於營利意圖而為前揭販毒犯行（院一卷第 333 頁），被告彭貴祿實無甘冒重刑之風險而為上開事實欄 一附表一編號1 至6 、事實欄二所示販賣海洛因（或甲基安 非他命）犯行，故被告彭貴祿此部分犯行有販賣毒品以營利 之意圖，至為灼然。
㈡訊據被告彭貴祿於本院準備程序中一度坦承附表一編號7 所 示販賣第二級毒品犯行，嗣於審理中翻異前詞，僅坦承有於 附表一編號7 所示時間、地點交與李嘉鴻數量不詳之第二級 毒品甲基安非他命，李嘉鴻有放500 元在我家桌上等情，惟 矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我是無償請李嘉 鴻施用，並沒有販賣云云。辯護人為被告彭貴祿辯護稱：被 告彭貴祿就本次犯行與李嘉鴻間並未就販毒事宜意思表示合 致，僅構成轉讓第二級毒品等語。經查：
⒈被告彭貴祿於附表一編號7 所示時間、地點交與證人李嘉鴻 數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，證人李嘉鴻曾交付 500 元給被告彭貴祿等事實，業具被告彭貴祿坦承在卷，且 有附表一編號7 「證據出處欄」所示證據可佐，首堪認定。 ⒉被告彭貴祿雖否認有何營利意圖，然證人李嘉鴻於偵訊中已 明確證述伊以500 元代價向被告彭貴祿購買第二級毒品甲基 安他命供己施用等語明確（偵卷第41-43 頁），被告彭貴祿 亦在偵查中坦承以500 元代價販賣第二級毒品甲基安非他命 給證人李嘉鴻等語（偵卷第201-202 頁），並於本院本院準 備程序中坦承犯行（院一卷第85頁），衡情甲基安非他命為 政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且屬違法，因 而價格高昂，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘 冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，證人李 嘉鴻上開證述有被告彭貴祿自白可資補強，亦與常情相符， 堪認被告彭貴祿此部分犯行係意圖營利而為之，被告彭貴祿 於審理中翻異前詞，辯稱僅無償請李嘉鴻云云，辯護人亦以 此為被告彭貴祿辯護，不足採信。至於證人李嘉鴻於本院審 理時證稱：當時我央求被告彭貴祿，要他請我甲基安非他命 ，他給我毒品後臉色不太好看，我見狀才放500 元在他家桌 上云云，除與上情不符外，證人李嘉鴻及被告彭貴祿於偵查 中均未敘述此節，難信其在本院證述屬實，益徵證人李嘉鴻 此部分證述係在迴護被告彭貴祿，無從採信，併予敘明。 ㈢被告馬樹林亦坦承有於附表二編號1 至6 所示時間、地點先 向蘇玉寶、王家慶收取如附表二編號1 至6 所示款項後，均
自己再出資部分後，以附表二編號1 至6 所示金額向被告彭 貴祿販入第一級毒品海洛因，嗣後將取得之毒品分配給蘇玉 寶5 次、王家慶1 次等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品 犯行，辯稱：我是跟蘇玉寶、王家慶合資購毒，並不是販賣 云云。辯護人為被告馬樹林辯護稱：被告馬樹林就此部分犯 行僅單純與同有毒癮之蘇玉寶、王家慶合資購毒，並未有營 利意圖，被告馬樹林僅構成幫助施用等語，為被告馬樹林辯 護。經查：
⒈被告馬樹林於附表二編號1 至6 所示時間、地點先向蘇玉寶 、王家慶收取如附表二編號1 至6 所示款項後，均自己再出 資部分後，以附表二編號1 至6 所示金額向被告彭貴祿販入 第一級毒品海洛因，嗣後將取得之毒品分配給蘇玉寶5 次、 王家慶1 次等事實，業據被告馬樹林於警、偵及本院審理時 坦認在卷，並有附表二編號1 至6 「證據出處欄」所示證據 可佐，此部分事實，首堪認定。
⒉被告馬樹林雖辯稱沒有營利意圖，只是單純合資，僅構成幫 助施用云云，然：
①證人蘇玉寶於警詢、偵查時均證稱：附表二編號1 至5 所示 購毒，都是我去被告馬樹林處找他，每次都是給他1,000 元 ，向他買不詳數量的第一級毒品海洛因，我會載被告馬樹林 去找他朋友買毒品，被告馬樹林買了以後再把毒品交給我等 語（警一卷第265-268 頁、他一卷第167-169 頁），核與被 告馬樹林於警詢及偵訊中所述：我與證人蘇玉寶就附表二編 號1 至5 所示毒品交易，都是我請證人蘇玉寶騎車來載我， 我們一同前往被告彭貴祿家中拿取毒品，我向被告彭貴祿買 1,500 元的海洛因，其中證人蘇玉寶出1,000 元，我出500 元，我向被告彭貴祿拿到海洛因後，我跟蘇玉寶兩人會一起 平分拿到的海洛因，蘇玉寶給我的錢，我再添500 元可以拿 到更多量的海洛因，我出較少的錢就可以買到跟蘇玉寶一樣 數量的海洛因等語（警一卷第101-105 頁、偵卷第9-12頁） ，是依上情以觀，被告馬樹林附表二編號1 至5 所示犯行， 均是向蘇玉寶收取1,000 元後再向被告彭貴祿購買1,500 元 之海洛因後，再與蘇玉寶平分海洛因，被告馬樹林出資500 元可取得與出資1000元蘇玉寶相同數量之海洛因，被告馬樹 林顯然就此5 次犯行取得之毒品均賺得「量差」，而有營利 意圖甚明，被告馬樹林辯稱並未賺錢，無營利意圖云云，與 事實不符，不足採信。
②證人王家慶於本院審理時證稱：我對於附表二編號7 所示犯 行有無購毒成功不太記得，如果有的話是跟被告馬樹林一起 買2000元的毒品，是被告馬樹林帶我去向他朋友買的等語（
院二卷第46頁），核與被告馬樹林供稱：我當天跟證人王家 慶講好要交易的是海洛因，不是FM2 ，我們是一起出錢向被 告彭貴祿買的等語（院卷第327 、329 、333 頁），足見被 告馬樹林確實有附表二編號7 所示客觀犯行，又按販賣毒品 罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結 果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不須買賤賣貴而從 中得利為必要（最高法院97年度臺上字第2109號判決意旨可 資參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當 亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量 、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致。查海洛因為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得 不易且屬違法，因而價格高昂，凡為販賣之不法勾當者，茍 無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買 賣之工作，被告馬樹林實無甘冒重刑之風險而為此部分犯行 所示販賣海洛因之舉，故被告馬樹林此部分犯行亦有販賣毒 品以營利之意圖無誤，被告馬樹林此部分辯解，要難憑採。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告彭貴祿、馬樹林上開犯行均 堪認定，俱應依法論科。
三、論罪部分─
㈠本案被告彭貴祿、馬樹林行為後，毒品危害防制條例於109 年1 月15日修正部分條文，並於同年7 月15日施行： ⒈修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項規定：「製 造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」，修正後之規定就販賣第 一級毒品法定刑部分，將修正前所規定無期徒刑得併科之罰 金自「2 千萬元以下」，提高為「3 千萬元以下」；且修正 後販賣第二級毒品之規定部分，將修正前所規定之無期徒刑 或「7 年」以上有期徒刑，得併科「1 千萬元」以下罰金， 提高為無期徒刑或「10年」以上有期徒刑，得併科「1 千5 百萬元」以下罰金，經比較新、舊法之結果，以修正前之規 定較有利於被告。
⒉被告彭貴祿、馬樹林行為時之毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於
偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」核修正後之規定 ，係將修正前之「偵查及審判中均自白」文字改為「偵查及 歷次審判中均自白」，故修正後之毒品危害防制條例第17條 第2 項之減刑規定必須符合偵查及「歷次」審判中均自白犯 行，增加修正前所無之適用要件，於量刑適用上，自以修正 前之規定對被告較為有利。
⒊上開毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項之規定，係對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割 裂而分別為新舊法之適用，綜合以上條文修正前、後之比較 ，修法後之規定並無較有利於被告之情形，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，就上開被告彭貴祿、馬樹林所犯之罪， 應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第 17條第2 項之規定予以論處。
㈡按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之 第一級毒品，甲基安非他命則屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款規定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣、 轉讓。是核被告彭貴祿就事實欄一㈠其中附表一編號1 至3 、5 、6 、事實欄一㈢即附表二編號1 至6 所為，均係犯修 正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪， 共11罪；就事實欄一㈠即附表一編號4 所為，係犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、修正前 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事 實欄一㈠即附表一編號7 所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。就事實欄一㈣即附表 三編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓 第一級毒品罪。被告馬樹林就事實欄一㈢即附表二編號1 至 6 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪，共6 罪。被告彭貴祿販賣或轉讓前非法持 有事實欄所示各該毒品之低度行為，均已為各事後該販賣或 轉讓之高度行為所吸收；被告馬樹林販賣前非法持有第一級 毒品海洛因之低度行為，均已為事後販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告彭貴祿就事實欄一㈠即附表一編號4 所 為，係一行為觸犯數罪名，依刑法第55條，應從一重修正前 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪處斷。 被告彭貴祿、馬樹林所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
㈢累犯加重：
1.被告彭貴祿前因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第24 37號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑11月； 次因施用、持有等毒品案件，經本院以98年度審訴字第3547
號判決判處有期徒刑8 月、3 月、8 月、4 月、拘役30日， 應執行有期徒刑1 年7 月（拘役30日），上開各罪嗣經裁定 應執行有期徒刑2 年4 月確定（下稱甲案）；復因施用毒品 案件，分別經本院以98年度審訴字第4846號判決判處有期徒 刑3 月、3 月、8 月，應執行有期徒刑1 年；以99年度審訴 字第4940號判決判處有期徒刑9 月、4 月，應執行有期徒刑 1 年，上開各罪嗣經裁定應執行有期徒刑1 年10月確定（下 稱乙案），前開甲、乙案接續執行，於102 年1 月25日假釋 出監並付保護管束，嗣後更犯他罪經本院102 年度簡字第32 93號判處有期徒刑5 月（經本院駁回上訴）、104 年度簡字 第5249號判處有期徒刑3 月，並應執行殘刑，106 年4 月8 日執畢出監一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參 ，揆諸上揭說明，被告彭貴祿於故意犯罪有期徒刑執行完畢 後，5 年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，依 司法院釋字第775 號解釋之解釋文及理由之意旨，係指構成 累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內 ，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該 個案應裁量是否加重最低本刑；準此，該解釋係指個案應量 處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形 ，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑而言（最高法 院108 年度台上字第338 號判決要旨參照），本院審酌被告 彭貴祿有多次刑事前科紀錄，於執行完畢5 年內再犯本件販 賣、販賣毒品罪，足認其有特別之惡性，對於刑罰反應力薄 弱，確有延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防 衛之必要，因認被告彭貴祿所犯各罪，均有加重其最低本刑 之正當理由，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑（惟其 中法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重）。 ㈣刑之減輕：
⒈查被告彭貴祿就事實欄一㈠㈡㈢㈣所示犯行，偵審中均曾自 白犯行，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑。且被告彭貴祿於警詢時雖曾供出其第一級毒品、第 二級毒品毒品來源為「鍾鶴鳴」等情，此有高雄市政府警察 局刑事警察大隊109 年6 月24日高市警刑大偵24字第109719 49700 號函及109 年1 月15日以高市警刑大偵24字第000000 00000 號刑事案件報告書（院卷第53頁、彌封卷）在卷可稽 ，是本案因被告彭貴祿供述而查獲毒品來源鍾鶴鳴，則被告 彭貴祿事實欄一㈠㈡㈢㈣所示犯行均依毒品危害防制條例第 17條第1 項規定減輕其刑。
2.按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，修正前毒品危 害防制條例第4 條第1 項定有明文。然同為販賣第一級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一 為販賣之舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無 期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考 量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告彭貴祿有事 實欄一㈠即附表一編號1 至6 、事實欄一㈢即附表二編號1 至6 所示犯行；被告馬樹林有事實欄一㈢附表二編號1 至6 所示販賣第一級毒品海洛因犯行，渠等所販售之第一級毒品 海洛因，交易之金額、數量均屬有限，與大量運輸、販賣毒 品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，誠屬情輕法重，在客觀 上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59 條規定，就被告彭貴祿事實欄一㈠即附表一編號1 至6 、事 實欄一㈢即附表二編號1 至6 所示犯行；被告馬樹林事實欄 一㈢附表二編號1 至6 所示販賣第一級毒品犯行，均予酌減 其刑。被告彭貴祿之辯護人雖請求就事實欄一㈣所示轉讓部 分同依刑法第59條酌減其刑，然此部分犯行並無情輕法重之 情形，尚無酌減必要，辯護人此部分請求，為無理由，併予 敘明。
㈤被告彭貴祿有事實欄一㈠㈡㈢㈣所示犯行，分別有上開刑之 加重及減輕事由，除其中法定刑為死刑、無期徒刑之部分不 得加重外，餘均應依刑法第71條第1 項之規定先加後減，其 中事實欄一㈡㈣部分並應依序按毒品危害防制條例第17條第 2 項（修正前）、第1 項遞減之，至於事實欄一㈠㈢部分， 則應依毒品危害防制條例第17條第2 項（修正前）、第1 項 、刑法第59條依序遞減之。
四、量刑審酌─
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告彭貴祿、馬樹林明知毒 品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響正常生活， 且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其無 視法律禁令，罔顧他人健康，而為本案販毒犯行，（被告彭 貴祿尚有轉讓毒品犯行），所為實有不該；惟念及被告彭貴 祿尚能坦認大多犯行（僅於審理中否認販賣第二級毒品部分 ），及渠等販賣毒品所得之價金不高，被告彭貴祿販賣之對
象僅有詹俊義、陳佑祥、馬樹林、李嘉鴻（含轉讓）；被告 馬樹林販賣對象僅有蘇玉寶、王家慶等人，較諸大盤毒梟動 輒交易大量毒品獲取暴利、販賣對象為多數不特定人，嚴重 破壞社會治安之情形，顯難相提並論，兼衡被告彭貴祿自陳 國中畢業，無業，離婚、育有1 個成年子女、曾經中風之健 康情形，被告馬樹林自陳國中肄業，入監前做工為業，離婚 、育有2 名成年子女、無重大疾病之健康情形（院二卷第76 、77頁），及其他一切情狀，分別就被告彭貴祿所犯事實欄 一㈠、㈡即附表一編號1 至7 、事實欄一㈢即附表二編號1 至5 、事實欄一㈣即附表三編號1 所示各罪；被告馬樹林所 犯事實欄一㈢即附表二編號1 至5 所示各罪，量處如各該附 表編號「罪刑及沒收欄」所示之刑。又考量被告彭貴祿、馬 樹林所犯上開各罪罪質相同，被告彭貴祿販毒、轉讓毒品時 間，與被告馬樹林販毒時間均尚屬密接，依刑法第51條數罪 併罰定執行刑採限制加重原則，如以實質累進加重之方式定 應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違 反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程 度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是 以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不 法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定被告彭貴祿、 馬樹林應執行刑如主文所示。
五、沒收─
㈠應沒收銷燬之毒品、應沒收之物及犯罪所得： ⒈毒品部分：
自被告彭貴祿處扣案如附表四編號1 至3 、附表四編號4 、 5 所示之物經鑑驗後分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命，此有鑑定書在卷可稽（詳參各該附表備註欄 ），因被告彭貴祿自承該毒品係販賣所剩餘等語（院一卷第 333 頁），故應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，就附表四編號1 至5 所示第一 級毒品隨同於被告彭貴祿遭查獲前最後1 次販賣第一級毒品 、第二級毒品即附表一編號4 所示犯行宣告收銷燬之。包裝 袋亦隨同宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失 ，即無庸再予宣告沒收銷燬。
⒉應沒收之物：
被告彭貴祿扣案如附表四編號6 所示塑膠剷管2 支、附表四 編號7 行動電話1 具，為被告彭貴祿所有供犯事實欄一㈠、 ㈡即附表一編號1 至7 、事實欄一㈢即附表二編號1 至5 所 示犯行所用之物，業經被告彭貴祿供述在卷（院一卷第333 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，隨同被告
彭貴祿此部分犯行宣告沒收。至於被告馬樹林扣案如附表五 編號1 所示行動電話1 具，為被告馬樹林所有供犯事實欄一 ㈢即附表二編號1 至5 所示犯行所用之物，業經被告馬樹林 供述在卷（院一卷第333 頁），亦應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，隨同被告馬樹林此部分犯行宣告沒收。 ⒊犯罪所得：
被告彭貴祿如事實欄一㈠、㈡即附表一編號1 至7 、事實欄 一㈢即附表二編號1 至5 所示犯罪所得，業據被告彭貴祿坦 承在卷，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第 3 項規定，隨同被告彭貴祿所犯事實欄一㈠附表一編號1 至 7 、事實欄一㈢即附表二編號1 至5 所示犯行宣告沒收。被 告馬樹林事實欄一㈢即附表二編號1 至5 所示犯罪所得，業 具被告馬樹林供述在卷，應依刑法第38條第1 項前段、第3 項規定，隨同被告馬樹林所犯事實欄一㈢即附表二編號1 至 5 所示之罪宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收，追徵其價額。
⒋末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 規定甚明 。本判決不再於宣告被告彭貴祿、馬樹林有期徒刑之應執行 刑後逐一臚列，附帶陳明。
㈡不予沒收部分：
自購毒者李嘉鴻處扣案如附表六編號1 所示之行動電話，與 被告彭貴祿、馬樹林犯行無關，爰不於被告2 人本案罪刑宣 告沒收，並予敘明。
貳、無罪部分（被告彭貴祿被訴如附表七編號1 、2 、3 販賣第 一級毒品予詹俊義、馬樹林部分、被告馬樹林被訴如附表七 編號3 販賣第一級毒品予蘇玉寶）
一、公訴意旨另以：
被告彭貴祿基於販賣第一級毒品以營利之犯意，如附表七編 號1 、2 、3 所示時間、地點、方式，販賣第一級毒品予購 毒者詹俊義1 次、馬樹林2 次。被告馬樹林基於販賣第一級 毒品以營利，如附表七編號3 所示時間、地點、方式販賣第 一級毒品予蘇玉寶1 次以營利，因認被告彭貴祿、馬樹林此 部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪嫌（3罪、1罪) 云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、 第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明
，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎，而認定犯罪事實 所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時 ，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第 86號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）。另按施用 毒品之人如供出毒品之來源，為擔保持有或施用毒品者所稱 其所買受毒品指證之真實性，應有足以令人確信其陳述為真 實之補強證據，始能資為論罪之依據，故事實審法院必須調 查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷 疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。 所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述 ，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之 供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。又 刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告或共犯之自白不得作 為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其 是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與 事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補 強證據以擔保其真實性。是本件被告彭貴祿、馬樹林縱就上