詐欺等
臺灣高雄地方法院(刑事),智訴字,108年度,1號
KSDM,108,智訴,1,20201120,1

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　108年度智訴字第1號
公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　蔣子鑫


選任辯護人　楊申田律師
　　　　　　陳佳煒律師
被　　　告　李仕成


　　　　　　蔡孟豪


　　　　　　鍾伊婷　（民國00年00月0日生）


上三人共同
選任辯護人　楊智凱律師
　　　　　　裘佩恩律師
被　　　告　周昱名




選任辯護人　楊申田律師
被　　　告　高斌原


選任辯護人　楊淑華律師
上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第
00 000、22040 號），本院判決如下：
主 文
蔣子鑫犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰捌拾萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
李仕成犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年，並應於判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
蔡孟豪犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑參年，並應於判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾陸萬元



。
鍾伊婷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑參年，並應於判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾貳萬元。
周昱名、高斌原犯三人以上共同詐欺取財罪，均處有期徒刑壹年貳月。緩刑貳年，並應於判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣捌萬元。
扣案如附表三編號4至28、54所示之物，均沒收。 事 實
一、蔣子鑫（原名蔣宗華）係址設高雄市○○區○○○路00000 00號2 樓之泰博有限公司（下稱泰博公司）、易埕有限公司 （下稱易埕公司）之負責人，李仕成、蔡孟豪、鍾伊婷、周 昱名、高斌原均受雇於泰博公司，李仕成係於民國89至90年 間進入泰博公司，並於102 、103 年間擔任副總經理；蔡孟 豪於96年到職，嗣擔任經理，其二人均負責報價、資料送審 、現場監工、查驗等業務；鍾伊婷於102 年7 月起至泰博公 司任職，其負責提供客戶商品諮詢、接收訂單、出貨、開立 發票等事務；周昱名係於100 年中旬起至106 年5 月間，高 斌原則於104 年6 月間起，分別依蔣子鑫之指示，以蔣子鑫 自行研製之配方、製程混製防火膠泥後裝桶包裝。二、泰博公司自89年3 月間起，係美商最高公司之「TREMstop」 防火產品（其中包含TREMstop IA+防火膠泥）在臺灣之授權 施作及經銷商，蔣子鑫、李仕成、蔡孟豪、鍾伊婷、高斌原 、周昱名（以下合稱蔣子鑫等人，單指其中一人，則逕稱其 姓名）應知悉附表一所示之商標名稱及圖樣，業經美商最高 公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記而取得商標專用 權（商標名稱、註冊證號、專用期限、範圍詳如附表一所載 ），現仍在專用期間內，未經美商最高公司之同意或授權， 不得基於行銷之目的而於同一商品使用相同之商標圖樣，竟 共同意圖為自己及泰博公司之不法所有，基於未經商標權人 同意而於同一商品上使用相同商標、行使偽造私文書及三人 以上共同詐欺取財之犯意聯絡，自99年間起至106 年9 月間 止，由蔣子鑫自行或指示李仕成向磊盈股份有限公司（下稱 磊盈公司）、裕煒實業有限公司（下稱裕煒公司）、台亨貿 易有限公司、竹新化學股份有限公司購入氧化鐵、氯蠟、三 聚氰胺、膨脹型石墨、耐燃劑、乳膠漆、碳酸鈣等原料；推 由鍾伊婷委請不知情之某印刷公司員工印製仿冒附表一所示 商標之外包裝標籤貼紙，再由周昱名、高斌原依蔣子鑫提供 之配方及製程，在高雄市○○區○○○路0000000號廠址， 將上開原料以攪拌機進行攪拌、混製成防火膠泥後，或裝填



於以泰博公司及易埕公司名義向美商UNITED STATES PLASTIC CORPORATION 進口之白色5 加侖空桶內，並於桶外 黏貼上開仿冒商標標籤貼紙，或裝填於原裝之「TREMstop IA+ 」防火膠泥用畢賸餘而回收之空桶內，以上開方式仿冒 「TREMstop IA+」防火膠泥。又蔣子鑫等人明知其等仿冒之 防火膠泥未經我國認可檢驗機構檢驗測試具有合格防火標準 之品質，若廠商有意訂購，或於泰博公司承攬施作之工程中 ，蔣子鑫即指示檢附原廠「TREMstop IA+」防火膠泥之進口 報單、美商最高公司所提供之原廠證書、以原廠「TREMstop IA+ 」防火膠泥送驗所得之試驗報告、內政部建築新技術、 新工法、新設備及新材料認可通知書等資料予業主或廠商， 致該等廠商或業主誤信泰博公司所提供之防火膠泥為原廠或 合於契約目的之防火膠泥因而購入、付款，泰博公司則以每 桶約新臺幣（下同）6,000 元之價格，銷售仿冒防火膠泥共 計3,634 桶，共詐得2,180 萬4,000 元（自99年間起至106 年9 月間止，每年銷售桶數、銷售所得如附表二所載，銷售 所得以每桶6,000 元計算）。
三、嗣法務部調查局中部地區機動工作站接獲民眾匿名檢舉，並 經檢察官指揮於106 年10月2 日，持本院核發之搜索票至高 雄市○○區○○○路0000000號、高雄市○○區○○街000 號及高雄市○○區○○街000 號等處所執行搜索，當場扣得 如附表三所示等物，並經美國最高公司檢視後確認扣案之防 火膠泥為仿冒商品，始查悉上情。
四、案經法務部調查局中部地區機動工作站移送及美商最高公司 訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查檢察官、被告蔣子 鑫等人及辯護人等於本院行準備程序時，對本判決以下引用 之證據資料，均同意有證據能力（見院一卷第133 頁，院四 卷第159 、173 頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議 。經本院審酌各該證據作成時之情況並無違法或顯然不可信



之瑕疵，爰認以之作為證據應屬適當，揆諸上開說明，而具 證據能力。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均 有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第 158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
前揭犯罪事實，業據被告蔣子鑫等人於本院準備及審理程序 中坦承不諱（見院四卷第159 至160 頁、第171 至172 頁， 院五卷第67至68頁），並有如附件證據一覽表所示之各項共 同被告供述、證人證述、書物證等各項證據在卷可參（證據 名稱、出處均詳如附件所載），且有如附表三所示等扣案物 足憑（除編號55、61、73、74、80、88，無證據顯示與本案 犯行有所關連），足證被告蔣子鑫等人之前開任意性自白與 事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告蔣子鑫等 人所為犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又按犯罪之行為，有一經著手，即已完 成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生 結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪 之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合 犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前5 種為實質上 一罪，後3 者屬裁判上一罪，因均僅給予1 罪之刑罰評價， 故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並 延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越 新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之 後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為 有利適用之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決要 旨參照）。查本件被告蔣子鑫等人行為後，刑法第339 條之 4 業於103 年6 月18日增訂，於同年6 月20日生效施行；商 標法第95條於100 年6 月29日修正，係原條文第81條移列。 且於條文增列「為行銷目的」等文字，其餘第1 款至第3 款 酌作文字修正，於101 年7 月1 日生效施行。修正後商標法 第95條之條文中雖增加「為行銷目的」等字，惟修正前商標 法第6 條、修正後商標法第5 條關於商標使用之定義中均有 「為行銷之目的」之規定，亦即商標之使用須基於行銷之目 的，故修正後商標法第95條之條文中增加「為行銷目的」等 字，係使其構成要件明確完整，並非增加該罪之新構成要件 ，揆諸上開說明，修正前商標法第81條與修正後商標法第95



條，就行為態樣之犯罪構成要件，並無任何變更、擴張或縮 減，且修正前後之刑度亦無輕重之分。故就本案具體個案之 法律適用而言，自非法律變更，不生新舊法比較之問題，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後商標法第95 條規定。而被告蔣子鑫等人自99年間起至106 年9 月間止， 數次偽造商標及販賣偽造商品之詐欺行為，在刑法之評價上 ，應僅成立接續犯之一罪（理由詳後述）。而接續犯之行為 過程中，遇有刑罰之法律變更時，其一部涉及舊法，一部行 為涉及新法者，仍應依最後行為時之法律處斷，是被告蔣子 鑫等人之行為雖跨越新舊法，仍應適用最後行為時即新增訂 之刑法第339 條之4 規定，不生新舊法比較之問題。 ㈡按文書為意思表示之方法，文書既在表示一定之意思，自須 以一定之方法表現，使人類之感官能知悉之，否則不符文書 之涵義，其表現方法通常不外為文字、象形（即圖畫或圖樣 ）或符號，並附著於一定媒介之上；而刑法上所稱之文書， 限於足以表彰法律上權利義務或事實證明，或足以產生法律 上權利義務關係或事實之意思表示。又偽造文書罪所保護者 ，為基於法律關係而制作之文書，亦即表彰某一法律關係、 某一法律事實或達成某一法律目的而制作之文書，故在紙上 或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以 為表示其用意之證明者，及以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器 或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用 意之證明者，應依刑法第220 條第1 項、第2 項之規定，均 以文書論。經查，本件被告蔣子鑫等人委託不知情之印刷廠 商列印含有「TREMCO」、「TREMstop」字樣之標籤貼紙後， 黏貼在仿冒之防火膠泥包裝桶上，使該外包裝桶上虛偽記載 商品名稱、使用說明、製造商資訊，係表示防火膠泥為美商 最高公司所生產，表彰商品來源之用意，足生損害於美商最 高公司及消費大眾，屬刑法第220 條第1 項規定之準文書， 應以文書論。
㈢另按商標法關於侵害他人商標專用權之處罰，並非當然包括 不法得利之意義在內，其雖為欺騙其他之人而侵害他人商標 專用權，然其行為若未具備不法所有意圖之要件時，既非可 繩以刑法詐欺之罪，仍僅能依商標法中有關之規定處罰。若 於侵害商標專用權外，尚有詐欺之行為者，當應另成立詐欺 罪（最高法院80年度台上字第834 號判決意旨參照）。查被 告蔣子鑫等人自行混製防火膠泥對外販售，並檢附原廠「 TREMstop IA+」防火膠泥之進口報單、美商最高公司所提供 之原廠證書、以原廠「TREMstop IA+」防火膠泥送驗所得之 試驗報告、內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料認



可通知書等資料予廠商、業主，顯係為使他人相信泰博公司 所販售之產品確為原廠真品之手段，堪認被告蔣子鑫等人係 基於不法所有之意圖施用詐術，致廠商或業主陷於錯誤而購 入仿冒之防火膠泥，揆諸前揭說明，被告蔣子鑫等人所為除 違反商標法規定外，當應另成立詐欺取財罪。
㈣核被告蔣子鑫等人所為，均係犯商標法第95條第1 款之未得 商標權人同意，為行銷目的而於同一商品，使用相同之註冊 商標罪，刑法第216 條、第210 條、第220 條第1 項之行使 偽造私文書罪、第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同 詐欺取財罪。檢察官雖未起訴被告蔣子鑫等人涉犯刑法第 216 條、第210 條、第220 條第1 項之行使偽造私文書犯行 。惟因此部分與經起訴違反商標法及詐欺取財犯行，具有想 像競合犯之裁判上一罪關係（詳下述），即為起訴效力所及 ，本院自得告知被告蔣子鑫等人罪名後，追加起訴法條併予 審理。被告蔣子鑫等人於同一商品使用相同商標後加以販賣 ，其等販賣之低度行為，應為其等擅自使用相同商標之高度 行為所吸收；又偽造私文書之低度行為，應為行使偽造私文 書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈤被告蔣子鑫等人利用不知情之某印刷公司員工印製仿冒商標 之標籤貼紙，而實施前揭犯行，為間接正犯。被告蔣子鑫等 人顯係基於相互之認識，以共同犯罪之意思各自參與其中部 分行為，就本案犯行，均有犯意聯絡及行為分擔至明，為共 同正犯。
㈥復按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 則屬接續犯，而為包括之一罪。查被告蔣子鑫等人自99年間 起至106 年9 月間止，基於單一銷售仿冒防火膠泥之意思決 定，於密接時間印製仿冒商標之標籤貼紙，進而銷售仿冒商 標商品並詐欺廠商、業主之事實行為，其間雖有多次違反上 開犯行之構成要件被實現，惟無礙其於意思決定之初即有預 定實行複次作為之性質，雖時間有所間隔，惟衡酌被告蔣子 鑫等人之行為模式均一再反覆，足認被告蔣子鑫等人應係本 於同一為行銷目的而於同一商品，使用相同之註冊商標、行 使偽造私文書及加重詐欺取財之單一行為決意而接續實施各 次犯行，應論以接續犯。
㈦再被告蔣子鑫等人經由銷售仿冒商標商品之一個行為，同時 觸犯上開罪名，又加重詐欺取財犯行同時侵害數被害人財產 法益，為想像競合犯，依刑法第55條規定，僅從一重之三人



以上共同詐欺取財罪處斷。
㈧按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決參照）。本院 審酌被告蔣子鑫等人所為犯行，非等同一般違反商標法、行 使偽造文書、詐欺取財之犯罪，其行為背後潛藏公共安全之 疑慮。且本案犯行時間甚長，其等所販售之仿冒防火膠泥桶 數甚鉅，依被告蔣子鑫等人之犯罪情節，尚難謂有失之過苛 或情輕法重情形。況被告蔣子鑫等人僅就商標法部分與告訴 人美商最高公司和解，而受詐欺取財之被害人尚未獲得實際 損失之填補，倘遽予憫恕被告蔣子鑫等人而依刑法第59條規 定減輕其刑，除無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其 他從事商品生產者為求牟利而心生投機、甘冒風險犯罪。衡 諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形， 自無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。 ㈨爰審酌被告蔣子鑫為泰博公司之負責人，且負責經銷美商最 高公司之「TREMstop」防火產品（其中包含TREMstop IA+防 火膠泥），明知商標具有辨識商品來源功用，竟仿冒附表一 所示之商標並使用於自行調製之防火膠泥產品上，再對外販 售，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非小，有礙公平 交易秩序，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽。 且被告蔣子鑫等人所販售之防火膠泥乃供建築、工程使用， 防火膠泥之設計係於火災發生時，可發揮阻火延燒之功能， 為身處建築其中之人爭取逃生時機，是防火膠泥之品質攸關 大眾生命安全，必須經專業之檢驗機構測試是否具有一定之 品質。被告蔣子鑫等人竟置公共安全、他人身家、性命、財 產於不顧，於99年間起至106 年9 月間止，出售其等所仿製 而尚未經檢驗測試品質之防火膠泥，或將該些防火膠泥使用 於泰博公司所承作之工程上共計3,634 桶，多年來使用於多 項重要公共及民間工程，使公共安全懸於未知之狀態，其等 犯行造成之危害，與一般單純詐取財物所造成之單純財產危 害，截然不同，犯罪情節顯屬重大。考量被告蔣子鑫為公司 之負責人，自行研擬防火膠泥之調製配方，並決意在商品上 冒用附表一所示之商標並冒充為真品對外販售，其顯然居於



犯罪主導地位，刑責應較其他共犯為重。復參酌被告李仕成 於警詢及本院審理中時供稱：我約於89、90年進入泰博公司 ，於102 、103 年間升任副總經理至今，月薪約3 萬元等語 （見偵一卷第436 頁，院五卷第209 頁）；被告蔡孟豪於偵 查及本院審理中陳稱；我從96年到職，擔任經理，月薪約3 萬元等語（見偵一卷第537 、541 頁，院五卷第209 至210 頁）；被告鍾伊婷於偵查及本院審理時供稱：我大約於102 年7 月間進入泰博公司，處理進出貨事務，月薪約2 萬8,00 0 元等語（見偵一卷第350 頁，院五卷第210 頁）；被告周 昱名於警詢時陳稱：我於100 年至106 年5 月間在泰博公司 任職，實際參與攪拌防火膠泥的時間是1 年2 月，每月收入 約2 至3 萬元等語（見偵六卷第159 至160 、164 頁，院五 卷第210 頁）；被告高斌原於偵查及審理中供稱：我大約自 104 年6 月進入泰博公司，105 年9 月開始因為周昱名離職 ，蔣子鑫開始指示我調配防火膠泥，後來我在泰博公司改作 臨時工，每月收入約2 至3 萬元等語（見偵一卷第428 頁， 院五卷第210 頁），足見其等所任職時間、所處工作位階、 負責業務尚有不同，各自參與犯罪之程度亦有輕重之別。考 量被告蔣子鑫等人犯後均已坦承犯行不諱，且針對違反商標 法之部分與告訴人美商最高公司達成和解，並已履行和解條 件一情，有告訴人美商最高公司刑事陳報狀、和解書在卷可 考（院三卷第403 至404 頁、第409 至417 頁），足見被告 蔣子鑫等人確有悔悟之意，態度尚可；兼衡被告蔣子鑫於本 院審理中自陳其五專畢業之智識程度、曾擔任化學工程師、 現需扶養高齡8 旬之母親，並需供給就讀大學之兒子生活費 之家庭經濟狀況；被告李仕成於本院審理中陳稱其高職畢業 之智識程度、目前待業、無需扶養父母、子女之家庭經濟狀 況；被告蔡孟豪於本院審理中陳稱其畢業於立德管理學院、 退伍後即在泰博公司任職、無需扶養父母、子女之家庭經濟 狀況；被告鍾伊婷於本院審理中陳稱其二技夜校畢業之智識 程度、曾擔任銷售員、收銀員、無須扶養父母、子女之家庭 經濟狀況；被告高斌原於本院審理中陳稱其專科畢業之智識 程度、曾從事海運、現需供給就讀於大學之子女生活費之家 庭經濟狀況；被告周昱名於本院審理中則稱其高職畢業、曾 在加工區電子業從事工作、無須扶養父母、子女之家庭經濟 狀況（見院五卷第209 至210 頁）等一切狀況，分別量處如 主文所示之刑。
㈩緩刑之宣告
⒈經查，被告李仕成、蔡孟豪、鍾伊婷、周昱名及高斌原，均 未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等



法院被告前案紀錄表在卷可稽。又其等係受被告蔣子鑫雇用 支領薪資，並聽從被告蔣子鑫指示而為本件犯行，其等所實 施犯罪之程度相形較輕。且被告李仕成、蔡孟豪、鍾伊婷、 周昱名及高斌原犯後均坦認犯行，並與告訴人美商最高公司 和解，告訴人美商最高公司亦同意給予其等緩刑之宣告一情 ，有前揭告訴人刑事陳報狀、和解書可佐，其等因一時失慮 ，而罹犯刑章，堪認經此偵、審程序及刑之宣告後，應已知 所悔悟，爾後當知所警惕。本院因認對其等所宣告之刑，以 暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣 告被告李仕成、蔡孟豪、鍾伊婷均緩刑3 年，被告周昱名、 高斌原均緩刑2 年，以啟自新。另為使其等記取本次教訓及 督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的， 有命其等為一定負擔作為暫不執行刑罰之條件。經審酌上開 各情，並就被告李仕成、蔡孟豪、鍾伊婷部分，考量其三人 為長期受雇之員工，任職期間較長，參與犯罪之程度較深， 其中被告李仕成、蔡孟豪分別位居副總經理、經理，所擔任 之職務較重；而被告周昱名、高斌原實際任職時間較短，且 為臨時工性質，參與犯罪之程度應較輕微，乃依刑法第74條 第2 項第4 款之規定，併諭知被告李仕成、蔡孟豪、鍾伊婷 應於本判決確定日起1 年內各向國庫支付20萬、16萬、12萬 元，被告周昱名、高斌原應於本判決確定日起1 年內向國庫 支付8 萬元，以啟自新。若被告李仕成、蔡孟豪、鍾伊婷、 周昱名及高斌原有違反上述履行義務，且情節重大，足認宣 告緩刑難收預期效果時，均得由檢察官聲請法院撤銷其緩刑 之宣告，附此敘明。
⒉至被告蔣子鑫之辯護人雖為被告蔣子鑫請求為緩刑之宣告。 然本院考量被告蔣子鑫犯罪行為致釀公共安全疑慮，所為影 響重大且深遠，所為上開宣告刑與緩刑要件不合，自無宣告 緩刑之餘地，併此敘明。
四、犯罪所得之認定及沒收
㈠按刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自 105 年7 月1 日起施行生效，其中修正後刑法第2 條第2 項 規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律。」，此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身 無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日刑法修正 施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2 條第 2 項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較 。另關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非 屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，只須綜合 卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據即足（最高法



院107 年度台上字第2542號、104 年度台上字第3937號判決 意旨參照）。
㈡就本案犯罪所得之認定，起訴意旨係以扣案之庫存表為據， 計算泰博公司於99年至106 年間各年度所出售之仿冒防火膠 泥桶數，認泰博公司共出售3,774.5桶，並以每桶均價6,500 元計算犯罪所得，認本案犯罪所得共為2,453 萬4,250 元。 然被告蔣子鑫辯稱部分年度實際出貨桶數應扣除經廠商退回 之桶數，且起訴書附表誤將其他與本案無關之防火膠泥列入 計算，總計實際出貨桶數為3563桶，其主張如下： ⒈99年度：就起訴書附表二記載桶數129 桶，無意見。 ⒉100 年度：起訴書附表二記載桶數398 桶，應扣除退貨作廢 1 桶，實際出貨桶數397 桶。
⒊101 年度：起訴書附表二記載桶數362 桶，應扣除退貨作廢 4 桶，實際出貨桶數358 桶。
⒋102 年度：起訴書附表二記載桶數841 桶，應扣除退回71桶 ，實際出貨桶數770 桶。
⒌103 年度：起訴書附表二記載桶數569.5 桶，惟依據庫存表 桶數計算應為572.5 桶，附表二計算有誤。另應扣除退回作 廢桶數30.5桶，實際出貨桶數542 桶。
⒍104 年度：起訴書附表二記載桶數584 桶，應扣除誤列之 FS1900防火膠泥42桶、作廢35桶，實際出貨桶數507 桶。 ⒎105 年度：起訴書附表二記載桶數609 桶，應扣除退回作廢 4 桶，另應扣除誤列之FS1900防火膠泥4 桶，實際出貨桶數 601 桶。
⒏106 年度：起訴書附表二記載桶數282 桶，應扣除退回作廢 、及誤列之FS1900、Bio500+ 之防火膠泥共23桶，實際出貨 桶數為259 桶。
㈢經查，根據103 年度庫存表之計算，泰博公司出貨之桶數應 為569.5 桶，是起訴書附表二關於103 年度出貨桶數之計算 ，確屬有誤。另被告蔣子鑫於本院準備程序中供稱：防火膠 泥被退貨之後，退回的發票會蓋印「作廢」之字樣等語（院 三卷第191 頁），而被告蔣子鑫亦針對其主張防火膠泥售出 後退回一節，以108 年12月30日刑事陳報狀提出作廢統一發 票、退貨單，109 年3 月25日刑事陳報狀暨營業人使用三聯 單統一發票明細表、統一發票等以資證明，核與其前開辯解 相符，足認其前開所述（除主張⒋部分為本院所不採外）應 非憑空捏造之詞，堪以採信。另針對被告蔣子鑫主張起訴意 旨將所出售之其他品牌防火膠泥誤列記入一節，經觀以104 年度庫存表之記載：（桶數2 ）3/20雋興（1900）、（桶數 4 ）4/7 雋興（1900）、（桶數2 ）6/16雋興（1900）、（



桶數3 ）7/17FS1900- 福林地下化、（桶數7 ）10/12 衛武 營（1900）、（桶數7 ）10/13 福林地下化（1900）、（桶 數7 ）11/19 衛武營施工（1900）、（桶數10）11/24 台鐵 地下化施工（1900）；105 年度庫存表之記載：（桶數3 ） 2/22達興（1900）中華水電、（桶數1 ）11/15 福林－台鐵 施工（1900）；106 年度庫存表記載：（桶數3 ）4/20雋興 （1900）、（桶數2 ）7/12路捷（賣500+）、（桶數1 ） 7/17施工－大鏗遠雄（500+），確有註記「1900」或「500+ 」等字，是泰博公司就該部分是否係販賣本案仿冒防火膠泥 ，尚有疑義。被告蔣子鑫另提出105 年2 月17日買受人為承 安實業股份有限公司購買FS1900防火膠泥之統一發票，以證 106 年度庫存表記載（桶數1 ）2/17承安該筆交易，係出售 FS1900防火膠泥1 桶而非本案仿冒之防火膠泥。又被告蔣子 鑫所提出泰博公司為FlameSafe 台灣經銷商之證明文件、 FS1900型錄、力捷公司為美國原廠Rectorseal授權在台Meta caulk 材料代理商之證明文件、泰博公司為力捷公司授權銷 售Biostop 及Metacaul k產品之證明文件、Bio500+ 型錄等 證據，亦可證泰博公司尚有銷售FS1900、Bio500+ 產品，則 被告蔣子鑫前開供稱104 、105 、106 年度庫存表內誤列販 賣FS1900、Bio500+ 產品桶數，即非毫無可信。是基於疑義 利益歸諸被告之原則，本院乃採認被告蔣子鑫之供述，於計 算犯罪所得時，扣除其所主張出售FS1900、Bio500+ 之桶數 。
㈣至被告蔣子鑫就上開⒋部分，主張所出售之桶數應扣除廠商 所退回之71桶等語。然其所提出之證據僅有「博愛分院機電 工程」材料退貨（祥記水電工程有限公司）1 紙（院三卷第 305 頁）。觀以該退貨單僅記載「非凝固型防火泥」、「退 貨數量105 」等語，並未記載該防火泥之廠牌，且所記載之 數量亦與所主張扣除之桶數不符。再者，本院於109 年6 月 19日準備程序時就此部分再次詢問被告蔣子鑫，其供稱：我 們有去查祥記，因為祥記與博愛分院機電工程有發生糾紛， 所以資料已找不到，故此部分不再主張有退貨等語（見院四 卷第179 頁）。而其於109 年7 月13日所提出之刑事陳報狀 雖再次主張扣除，然其並未提出相關證據佐證，是被告蔣子 鑫所主張102 年度出售桶數應扣除71桶一節，尚難採信。 ㈤綜上，本件泰博公司所出售之仿冒防火膠泥桶數，扣除被告 蔣子鑫前揭所主張而為本院所採認之數量後，應為3,634 桶 （計算式：129+397+358+841+542+507+601+259 ＝3,634 ） 。
㈥又起訴書雖認泰博公司以6,500 至1 萬餘元不等之價格出售



仿冒防火膠泥，而以每桶均價6,500 元計算犯罪所得一節， 被告蔣子鑫固於本院準備程序中表示並無意見等語（見院四 卷第177 頁）。然觀以被告蔣子鑫所提出之統一發票可見， 泰博公司出售仿冒防火膠泥之最低售價為6,000 元。而本件 犯罪時間係自99年至106 年9 月間，依卷內資料尚難逐一認 定各次販賣仿冒防火膠泥之售價，是本院以最有利於被告之 計算方式，以一桶單價6,000 元計算本案犯罪所得。準此， 泰博公司於99年至106 年9 月間所出售仿冒防火膠泥所得共 計2,180 萬4,000 元（計算式：3,634 桶×6,000 元/ 單桶 ＝21,804,000）。
㈦查本件被告蔣子鑫等人雖是以泰博公司為出貨人，然被告蔣 子鑫係泰博公司之負責人，且為該公司之唯一董事一情，有 泰博公司申登資料、董監事查詢結果在卷可查（偵二卷215 至216 頁），是被告蔣子鑫對於泰博公司之財產應具有實際 支配管領力，則本案泰博公司出售仿冒防火膠泥所得之最終 受益人應為被告蔣子鑫。基於新修正沒收新制為確實剝奪犯 罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，應針對被告蔣子鑫個人宣 告沒收。又考量泰博公司販賣仿冒防火膠泥之時間甚長，且 仿冒之防火膠泥數量確屬龐大，獲利金額甚鉅。另據被告蔡 孟豪於偵查中陳稱：蔣子鑫說原廠防火膠泥一直漲價，自己 調製防火膠泥可以節省成本等語（見偵一卷第539 頁），被 告蔣子鑫確有為增加獲利而犯罪之意圖，則本件針對被告蔣 子鑫犯罪所得宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2 第2 項 所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得 價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自 應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，在被告蔣子鑫主 文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。至其餘被告任職泰博公司期間領取之 薪資，性質上為其等工作報酬，並無證據顯示被告蔣子鑫與 其餘被告內部間，對於不法利得有何分配，是難認其餘共同 正犯成員對不法所得有處分權限，自不得諭知沒收。 ㈧至辯護人雖主張：被告蔣子鑫混製防火材料之成本包括塑膠 桶、彈性批土、聚丁希、壓克力乳膠漆、防腐劑、膨脹石墨 、氧化鐵、耐燃劑、碳酸鈣、脆棉、攪拌工等所有費用，成 本即為5,962 元，比每桶進口成本多出1459.85 元，故而被 告蔣子鑫並無以此獲利等語。惟按刑法及相關法令基於不正 利益不應歸於犯罪行為人所有之原則，在確定利得直接來自 不法行為，除不法行為的利得因發還被害人而不予沒收外， 此一利得範圍是否扣除成本，有總額原則與淨額原則之分。 105 年7 月1 日施行之刑法第38條之1 第1 項的立法說明五



（三）謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以 根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收。」明白揭 示採取總額原則。準此，辯護人所主張被告蔣子鑫等人混製 防火膠泥所付出之原料成本縱然為真，該等費用亦屬實施本 案犯罪所付出之犯罪成本，揆諸前開說明，依總額原則，均 不應予扣除。
㈨本案所扣得如附表三編號4 至28所示之空桶、空桶蓋、批土 、氧化鐵等原料、自行調配之仿冒防火膠泥、攪拌機等物， 名義上為泰博公司所有，因被告蔣子鑫為泰博公司之實際負 責人，而有事實上處分權，且為供犯罪所用之物，爰依刑法 第38條第2 項前段規定沒收。而編號54所示印有「TREMCO」 、「TREMstopIA+ 」字樣之標籤，乃仿冒附表一所示之商標 ，為侵害商標權之物品，應依商標法第98條之規定，不問屬 於犯罪行為人與否，沒收之。
㈩另附表三編號55所示之標籤、編號61、73及74所示之手機、 編號80之監視器主機、編號88所示之原廠防火膠泥，無證據 顯示與本案犯罪有何關聯；而其餘如附表三所示之物品，無 證據顯示屬被告蔣子鑫等人為本案犯行所用之物，僅為證據 之性質，爰均不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。