臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度智易字第11號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳裕凱
選任辯護人 黃郁雯律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字
第7692號），被告於準備程序為有罪之陳述，經本院合議庭裁定
由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
乙○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示物品沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟陸佰柒拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、有罪部分：
一、犯罪事實：
（一）乙○○明知下列事項：
1.如附表一所示商標註冊審定號之商標名稱及圖樣，各係如 附表一所示之商標權人，依法向我國經濟部智慧財產局申 請註冊登記而取得商標權之註冊商標，並指定使用於電視 遊樂器，包括主機、操作器，及錄有遊戲程式之卡匣、磁 碟、光碟唯讀記憶體等相關商品，且案發當時均仍在商標 專用期間，未經如附表一所示商標權人同意或授權，不得 於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標名稱及圖樣 ，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列。且前開商標權人 所生產製造使用該商標名稱及圖樣之商品，在國際及國內 市場行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾 所熟知，係屬相關大眾所共知之商標及商品。而如附表二 所示「CoolBaby酷孩」掌上型遊戲機1台（內含記憶卡1張 ）及其內儲存之遊戲軟體，均為未得如附表一所示商標權 人之同意，而於同一或類似商品使用相同或近似於該註冊 商標名稱及圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品。 2.如附表二所示遊戲軟體，係著作權人日本商任天堂股份有 限公司（下稱任天堂公司）享有著作權之電腦程式著作（ 所涉違反著作權法罪嫌部分，未據告訴），經遊戲主機執 行時，將在螢幕畫面呈現註冊商標名稱及圖樣、公司名稱 與授權生產使用文字或圖像等權利宣告畫面，足對外表示 前述遊戲軟體係任天堂公司生產或授權生產之一定用意證 明之準私文書，使消費者確認前述遊戲軟體係任天堂公司
所生產發行。
（二）詎乙○○竟基於意圖販賣而透過網路陳列侵害商標權商品 、行使偽造私文書之犯意，自民國106年1月19日前案（即 本院107年度智簡上字第8號））為警查獲之後某時起，至 107年7月31日17時59分許之間某時，在高雄市○鎮區○○ ○路00 號16樓之3住處，利用不明設備（未扣案）連結網 際網路，以帳號「taxi717 」登入露天拍賣網站，刊登「 送記憶卡cp值最高送你超過3000個遊戲掌上型遊戲機超多 任天堂紅白機的遊戲」之拍賣訊息，供不特定人上網瀏覽 訂購如附表二所示「CoolBaby酷孩」掌上型遊戲機1 台（ 內含記憶卡1 張）而陳列之，且透過該遊戲機執行內存之 遊戲軟體，螢幕畫面顯示「○年度Nintendo」、「○年度 NINTENDO」、「○年度任天堂」等字樣而對外行使，使人 誤信係經任天堂公司授權生產，足生損害於任天堂公司。 嗣任天堂公司委託人員瀏覽該網頁發現後，於107年7月31 日17時59分許以新臺幣（下同）1670元（含運費70元）下 標購買，並於107 年8月3日19時53分許，至新北市○○區 ○○○街00 號1樓之全家便利商店股份有限公司泰山福興 店，付款1670元並取得乙○○寄交之如附表二所示物品， 經鑑定確認該物品及內存之遊戲軟體均係侵害商標權商品 ，始悉上情。
二、證據名稱：
（一）訂單明細1份（見警卷第13頁）、賣場資料1份（見警卷第 14 、15頁）、繳費明細影本1份（見警卷第16頁）、鑑定 意見書1 份（見警卷第18至36頁）、經濟部智慧財產局商 標資料檢索服務9份（見警卷40至46、48至52、55、56、6 0、62、63頁）、拍賣網站網頁列印資料2份（見警卷第64 至67 頁，本院卷一第71至90頁）、當庭勘驗筆錄3份（見 偵卷第72頁，本院卷二第75、152至171頁）。（二）證人即告訴代理人徐宏昇（見偵卷第44、72頁）、證人即 員警邵仁中（見偵卷第60、71、72頁）之證詞。（三）被告乙○○之自白（見本院卷二第249、265、266頁）。三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係違反商標法第97條後段透過網路陳列侵害 商標權商品罪、刑法第216條、第220條第2項、第210條行 使偽造私文書罪（參最高法院103年度台非字第115號判決 意旨）。又被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行 為，應為意圖販賣而透過網路陳列之高度行為所吸收，不 另論罪。被告刊登上揭拍賣訊息，供不特定人上網瀏覽訂 購，而意圖販賣透過網路陳列如附表二所示物品之時起，
至告訴人任天堂公司委託人員以蒐證為目的向被告購入如 附表二所示物品之時止，無論行為時期之延長如何，為繼 續犯僅構成一罪（最高法院88年度台上字第4890號判決意 旨參照）。被告意圖販賣而透過網路陳列如附表二所示物 品後，進而將之出售給告訴人任天堂公司委託人員之行使 偽造私文書行為，其前後之行為間具有局部同一性及密切 關聯性，係以一行為侵害數法益觸犯數罪名，為想像競合 犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處 斷。起訴書漏未記載被告行使偽造私文書之犯罪事實，固 有未洽，惟經核此部分與本件起訴之犯罪事實，具有裁判 上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究，但 尚無庸依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條（最高法 院87 年度台上字第766號、97年度台上字第3738號判決意 旨參照）。
（二）爰審酌商標具有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時 間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具 有代表一定品質效果，被告為貪圖小利，竟意圖販賣而持 有，並透過網路陳列侵害商標權商品，進而出售交付給基 於蒐證目的之告訴人任天堂公司委託人員而行使偽造私文 書，此舉非但造成商標權人蒙受銷售損失，亦使民眾對商 品價值判斷形成混淆，令商標權人合法商品之信譽與品質 受質疑，進而使國家國際形象受損，且迄今未與告訴人任 天堂公司達成和解以填補損害，所為實有不該，另參以被 告終能坦承犯行之犯後態度，兼衡及被告本件犯罪之動機 在於牟利、所陳列持有侵害商標權商品之數量、銷售之價 格，再參酌被告之智識程度為國中畢業，目前以駕駛計程 車及網拍為業，月收入3 至4萬元，未婚，獨力扶養1名未 成年子女（見本院卷二第272 頁）等上開被告之個人具體 行為人責任基礎之一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭 知如主文所示易科罰金折算標準，以資警惕。
四、沒收：
（一）扣案如附表二所示「CoolBaby酷孩」掌上型遊戲機1 台（ 內含記憶卡1 張），係本件侵害商標權之物品，應依商標 法第98條規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。（二）本件告訴人任天堂公司委託人員為蒐證而以1670元（含運 費70元）之對價，向被告購入如附表二所示物品，對被告 而言雖屬販賣侵害商標權商品未遂而未加處罰（詳述如後 ），但被告該次販賣而取得之現金1670元，仍不失為被告 本件犯行之犯罪所得。此筆現金1670元雖未扣案，惟既係 屬於被告之犯罪所得（無庸扣除被告之進價、運費、拍賣
網站收取之手續費等成本），即應依刑法第38條之1第1項 前段、第3 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）扣案連接線2 條、耳機1副、產品使用說明書1份及外包裝 紙盒1 個，並無證據足認係侵害商標權之物品，復無證據 證明與被告本件犯行之實行有直接關係，自無庸諭知沒收 。末被告持以連結網際網路而透過網路陳列侵害商標權商 品所使用之不明設備，固為供被告犯罪所用之物，但並未 扣案，亦無證據證明為被告所有，爰不予宣告沒收或追徵 ，附此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告於107年7月31日，以1670元（含運費 70元）之對價，販賣如附表二所示物品給任天堂公司委託 人員。因認被告涉犯商標法第97條後段透過網路販賣侵害 商標權商品罪嫌等語。
（二）經查，本件告訴人任天堂公司委託人員利用網際網路向被 告購入如附表二所示物品時，係以蒐證為目的，並無實際 買受之真意，買賣行為自未成交，是屬未遂階段（最高法 院90年度台上字第7030號判決意旨參照）。然商標法並未 對販賣侵害商標權商品未遂之行為加以處罰。是公訴意旨 就此部分所舉之證據，並不足為被告此部分有罪之積極證 明，以說服本院形成被告此部分有罪之心證，被告此部分 之犯行既不能證明，原應為無罪之諭知，惟因此部分如成 立犯罪，與本判決前述有罪部分，屬實質一罪關係（意圖 販賣而透過網路陳列之低度行為，應為透過網路販賣之高 度行為吸收），爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299 條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，商標法第97條後段、第98條，刑法第11條、第216條、第220條第2項、第210條、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
刑事第十三庭 法 官 林英奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
書記官 周綉美
附錄本判決論罪科刑之法條：
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條第2項
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同（關於本章及本章以外各罪，以文書論）。
附表一：
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│編號│註冊/審定號 │ 商標名稱及圖樣 │ 專用期限 │商標權人│
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│1 │00000000 │SUPER MARIO BROS. │民國108年8月15日│日本商任│
│ │ │ │ │天堂股份│
│ │ │ │ │有限公司│
├──┼──────┼─────────┼────────┼────┤
│2 │00000000 │F-ZERO │109年1月31日 │同上 │
├──┼──────┼─────────┼────────┼────┤
│3 │00000000 │ICE CLIMBER │111年10月31日 │同上 │
├──┼──────┼─────────┼────────┼────┤
│4 │00000000 │DONKEY KONG │113年12月15日 │同上 │
├──┼──────┼─────────┼────────┼────┤
│5 │00000000 │MARIO BROS. │115年10月15日 │同上 │
├──┼──────┼─────────┼────────┼────┤
│6 │00000000 │ZELDA │116年10月15日 │同上 │
├──┼──────┼─────────┼────────┼────┤
│7 │00000000 │MARIO KART │108年8月15日 │同上 │
├──┼──────┼─────────┼────────┼────┤
│8 │00000000 │任天堂 │109年8月15日 │同上 │
├──┼──────┼─────────┼────────┼────┤
│9 │00000000 │NINTENDO │116年8月15日 │同上 │
│（起│ │ │ │ │
│訴書│ │ │ │ │
│漏載│ │ │ │ │
│，應│ │ │ │ │
│予補│ │ │ │ │
│充）│ │ │ │ │
└──┴──────┴─────────┴────────┴────┘
附表二：
┌─┬────────┬──────────┬────────┬───────────┐
│編│扣案物品名稱及數│侵害之商標名稱及圖樣│侵害著作權之態樣│ 行使、偽造私文書 │
│ │量 │ │ （未據告訴） ├─────┬─────┤
│號│ │ │ │態 樣│說 明│
├─┼────────┼──────────┼────────┼─────┼─────┤
│1 │「CoolBaby酷孩」│SUPER MARIO BROS. │明知左列7 款遊戲│交付儲存有│此為任天堂│
│ │掌上型遊戲機1 台├──────────┤軟體均係侵害著作│左列7 款盜│公司委託人│
│ │（內含記憶卡1 張│F-ZERO │財產權之重製物，│版日本商任│員上網下標│
│ │） ├──────────┤意圖散布而公開陳│天堂股份有│購買，被告│
│ │ │ICE CLIMBER │列。 │限公司（下│乙○○已交│
│ │ ├──────────┤ │稱任天堂公│付此商品，│
│ │ │DONKEY KONG │ │司）遊戲軟│應認構成行│
│ │ ├──────────┤ │體之載體，│使偽造私文│
│ │ │MARIO BROS. │ │軟體內有顯│書。 │
│ │ ├──────────┤ │示任天堂公│ │
│ │ │ZELDA │ │司著作權標│ │
│ │ ├──────────┤ │示。 │ │
│ │ │MARIO KART │ │ │ │
│ │ ├──────────┼────────┤ │ │
│ │ │任天堂 │無。 │ │ │
│ │ ├──────────┤ │ │ │
│ │ │NINTENDO（起訴書漏載│ │ │ │
│ │ │，應予補充） │ │ │ │
└─┴────────┴──────────┴────────┴─────┴─────┘
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