臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上字第185號
上 訴 人 陳天祐
訴訟代理人 林堯順律師
被上訴人 吳阿蘭
訴訟代理人 張瑋珊律師
上列當事人間因塗銷抵押權登記事件，對於民國109 年4 月30日
臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第872 號第一審判決提起上訴，
本院於109 年11月11日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人即伊子陳Ｏ杰於民國97年間向被上訴人 借款300 萬元（下稱系爭借款），伊以所有坐落高雄市○○ 區○○段000 地號土地及其上同段227 建號建物（下稱系爭 房地）設定擔保債權總金額新臺幣（下同）300 萬元之普通 抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人。被上訴人於101 年 間，以清償票款為由，向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院 ）對系爭房地聲請強制執行，經該院101 年度司執字第0000 00號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，嗣經伊 提存清償，故系爭抵押權所擔保之系爭借款已清償完畢。系 爭抵押權所擔保之債權既經伊清償而消滅，系爭抵押權亦因 從屬性而同時消滅，被上訴人未予塗銷抵押權登記，伊為系 爭房地所有人，自得請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，爰 依民事訴訟法第247 條第1 項、第767 條第1 項規定提起本 訴等語，並聲明：㈠確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債 權不存在。㈡被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。二、被上訴人則以：陳Ｏ杰曾向伊借款600 萬元，伊以伊夫高Ｏ 山之大眾銀行西台南分行帳號000000000-00之帳戶（下稱系 爭帳戶），先後於97年2 月4 日、同年3 月4 日匯款400 萬 元、200 萬元至上訴人之帳戶。並由上訴人提供系爭房地、 上訴人配偶即訴外人蔡Ｏ提供坐落高雄市○○區○○段0000 地號土地（下稱1009地號土地）共同擔保上開借款600 萬元 。其次，陳Ｏ杰因資金需求，自97年間起，陸續以自己、父 母、祖母名義向伊借款，並以其所有、其母蔡Ｏ所有、上訴 人、其祖母洪Ｏ所有土地設定抵押權作為擔保，向伊借款， 截至100 年11月28日止，陳Ｏ杰向伊借款金額已累計高達1, 920 萬元。陳Ｏ杰、蔡Ｏ、洪Ｏ及上訴人因積欠伊借款債務
，故以洪Ｏ所有坐落高雄市○○區○○段0000號土地（下稱 1119地號土地）設定第一、二順位最高限額抵押權360 萬元 、300 萬元予伊女高Ｏ綺，洪Ｏ、陳天佑並共同開立票號65 2352號、發票日98年11月9 日、票面金額300 萬元之本票（ 下稱系爭本票）以擔保1119地號土地第二順位最高限額抵押 權。嗣伊持系爭本票聲請本票裁定，獲准後據以聲請強制執 行，經系爭執行事件受理在案，而伊係以「其他票據債權」 聲請強制執行拍賣系爭房地，伊自系爭執行事件取得之344 萬1,324 元，係陳Ｏ杰清償1119地號土地設定第二順位最高 限額抵押權300 萬元之部分，並非清償系爭抵押權所擔保之 債權300 萬元，故伊就系爭抵押權所擔保之債權300 萬元迄 今仍尚未受償。伊已將1119地號土地第二順位抵押權塗銷， 上訴人明知於此，竟刻意混淆視聽，要求重複扣除300 萬元 ，並塗銷系爭抵押權設定，實無理由等語置辯。並聲明：上 訴人之訴駁回。
三、本件原審對於上訴人之請求判決全部敗訴，上訴人聲明不服 ，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就系爭 抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人應將系爭抵押權設 定登記予以塗銷。被上訴人則聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人之子陳Ｏ杰於97年間，向被上訴人借款600 萬元，被 上訴人之夫高Ｏ山之系爭帳戶，先後於97年2 月4 日、97年 3 月4 日匯款400 萬元、200 萬元至上訴人帳戶。上訴人及 其配偶蔡Ｏ則以其等所有系爭房地及1009地號土地，於97年 1 月25日各設定擔保債權總金額300 萬元之普通抵押權予被 上訴人，以共同擔保被上訴人該600 萬元借款債權。 ㈡上訴人與其母即訴外人洪Ｏ共同簽發票據號碼652352號、發 票日為98年11月9 日、票據金額300 萬元、到期日為99年12 月31日之系爭本票乙紙予被上訴人。
㈢蔡Ｏ以其所有坐落高雄市○○區○○段0000○0000地號土地 （下稱1190、1171地號土地），於97年11月28日設定擔保債 權總金額360 萬元之第一順位最高限額抵押權予被上訴人之 女高Ｏ瑜；又於98年11月11日設定擔保債權總金額300 萬元 之第二順位最高限額抵押權予高Ｏ瑜。
㈣洪Ｏ以其所有1119地號土地，於97年11月28日設定擔保債權 總金額360 萬元之第一順位最高限額抵押權予被上訴人之女 高Ｏ綺；又於98年11月11日設定擔保債權總金額300 萬元之 第二順位最高限額抵押權予高Ｏ綺。
㈤被上訴人持系爭本票聲請准許強制執行，經高雄地院101 年 度司票字第98號裁定准許並確定後，據以聲請拍賣系爭房地
，經高雄地院以系爭執行事件受理，嗣於該執行事件進行中 ，被上訴人於102 年2 月1 日再以其為系爭房地之抵押權人 ，持高雄地院101 年度司拍字第22號拍賣抵押物裁定聲明參 與分配，系爭執行事件因上訴人於102 年3 月21日清償3,44 1,324 元而停止拍賣，並函覆被上訴人因債務人清償而結案 ，所請參與分配無從辦理等語。
五、本件之爭點：
㈠系爭本票債權與系爭抵押權所擔保之債權是否同一？ ㈡系爭抵押權所擔保之債權是否業經上訴人於系爭執行事件中 清償完畢？
㈢上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被 上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
六、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號裁判意 旨參照）。上訴人主張被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權 業因清償而不存在，為被上訴人所否認，是兩造就系爭抵押 權所擔保之債權是否仍存在，既有爭執，致使上訴人在法律 上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得藉由確認 判決加以排除，則上訴人提起本件確認訴訟，有即受確認判 決之法律上利益，合先敘明。
七、系爭本票債權與系爭抵押權所擔保之債權是否同一？ ㈠被上訴人持系爭本票聲請准許強制執行，經高雄地院101 年 度司票字第98號裁定准許並確定後，據以聲請拍賣系爭房地 ，經高雄地院以系爭執行事件受理，嗣於該執行事件進行中 ，被上訴人於102 年2 月1 日再以其為系爭房地之抵押權人 ，持高雄地院101 年度司拍字第22號拍賣抵押物裁定聲明參 與分配，系爭執行事件因上訴人於102 年3 月21日清償3,44 1,324 元而停止拍賣，並函覆被上訴人因債務人清償而結案 ，所請參與分配無從辦理等情，為兩造所不爭執（不爭執事 項㈤），是被上訴人係以系爭本票之票據權利人之身分，持 本票裁定向法院聲請拍賣系爭房地，嗣於系爭執行事件進行 中，始持拍賣抵押物裁定，以系爭房地抵押權人之身分聲明 參與分配，然因上訴人已提存清償，執行法院乃通知被上訴 人停止拍賣，而無法受理其聲明參與分配，足見上訴人於系 爭執行事件提存清償完畢之債權為系爭本票所擔保之債權。
㈡關於系爭本票所擔保之債權為何，上訴人於原審主張：98年 間，伊向被上訴人借款300 萬元，確有取得該300 萬元，那 時被上訴人要求伊提供1171、1119、1190地號土地，均設定 擔保債權總額300 萬元之第二順位抵押權，然因伊向被上訴 人借款總額已達1,770 萬元，故被上訴人要求再開立系爭本 票為擔保等語（原審卷第97頁）；於本院先主張：本件系爭 借款（上訴人應係指兩造間借款總額）之總額為1,700 餘萬 元，因伊於98年間，需再向被上訴人借款，被上訴人要求伊 除設定抵押外，尚要求伊開立本票作為擔保，但伊開立之本 票並非用以擔保特定之借款，而係作為1,700 餘萬元借款之 擔保等語（本院卷第80頁）；嗣又改稱：伊於98年間向被上 訴人借款300 萬元，已取得該筆借款，並提供1190、1171地 號土地設定抵押權予被上訴人，伊並未提供1119地號土地為 抵押；系爭本票並非擔保1119地號土地之抵押借款債權300 萬元，系爭本票係被上訴人於98年間，要求伊再開立用以擔 保系爭房地之抵押借款，亦即系爭本票係在擔保系爭房地第 二順位抵押債權300 萬元等語（本院卷第107 至113 頁）。 由上可知，上訴人就系爭本票究係擔保非特定借款之兩造間 借款總額債權（上訴人稱1,700 餘萬元），或係擔保特定借 款之系爭房地抵押借款債權（300 萬元），前後主張已有不 一，則系爭本票債權與系爭抵押權所擔保者是否為同一債權 ，實有疑義。
㈢上訴人雖主張：系爭本票係被上訴人於98年間，要求伊再開 立用以擔保系爭房地之抵押借款，亦即系爭本票係在擔保系 爭房地第二順位抵押債權300 萬元云云，惟為被上訴人所否 認。查，證人即上訴人之子陳Ｏ杰於本院證述：所有借款均 係由伊出面借的，上訴人則提供其房產設定抵押以擔保伊借 款。伊於98年間向被上訴人借款時，有提供1190、1171地號 土地設定第二順位抵押權300 萬元，亦在1119地號土地設定 第二順位抵押權300 萬元，伊僅取得300 萬元之借款。伊因 之後還要向被上訴人借款，故先設定予被上訴人，在抵押過 程中，被上訴人擔心伊無法還款，要求伊開立系爭本票，用 以擔保系爭房地之抵押借款。伊向被上訴人借款金額高於30 0 萬元，因被上訴人除要伊提供足額擔保外，還要伊開立本 票作為擔保，所以一筆錢不僅要設定土地抵押，還要開立本 票，伊因需用錢，不得不答應等語（本院卷第110 至112 頁 ），然陳Ｏ杰自97年起，陸續向被上訴人借款多筆（包含系 爭借款；關於借款總額，上訴人主張1,770 萬元，被上訴人 則主張1,920 萬元），由上訴人、陳Ｏ杰、蔡Ｏ、洪Ｏ提供 不動產設定抵押權作為借款之擔保，上訴人、陳Ｏ杰、蔡Ｏ
等3 人並與被上訴人簽立契約書，擔任上開借款之保證人， 此有兩造另案涉訟之民事判決乙份附卷可稽（原審卷第51至 61頁），並為陳Ｏ杰所不否認，足見陳Ｏ杰於本件為利害關 係人，且與上訴人為至親之父子關係，實難期待其所為證述 無偏頗之虞，自難憑此遽認系爭本票係在擔保系爭房地第二 順位抵押債權300 萬元。
㈣上訴人又主張：因被上訴人持系爭本票聲請拍賣系爭房地受 償，故系爭本票債權與系爭抵押權所擔保之債權係屬同一云 云，惟為被上訴人所否認。查，陳Ｏ杰自97年起，陸續向被 上訴人借款多筆，上訴人有提供不動產設定抵押權作為借款 之擔保，並擔任上開借款之保證人，已如前述，是上訴人自 97年起對被上訴人負擔數筆債務。又系爭本票為上訴人及洪 Ｏ共同簽發予被上訴人收執，被上訴人本得自由選擇以本票 裁定聲請拍賣上訴人或洪Ｏ所有之任何不動產，該不動產包 含被上訴人已設定或未設定抵押權者，亦即被上訴人仍得以 其為系爭本票之普通債權人，聲請拍賣其上設有系爭抵押權 之系爭房地，僅係其不得就系爭房地賣得價款優先受償而已 ；又者，被上訴人亦得以其為系爭借款之債權人，聲請拍賣 上訴人所有未設定抵押權之系爭房地以外之不動產，僅係其 就該等不動產賣得價款不能優先受償而已，非謂被上訴人持 系爭本票聲請拍賣其上有設定抵押權之系爭房地，即得推認 系爭本票與系爭抵押權所擔保者均為同一筆債權。上訴人徒 以被上訴人為系爭本票之票據權利人，同時為系爭房地之抵 押債權人，及上訴人持系爭本票裁定聲請拍賣系爭房地之情 ，論斷系爭本票與系爭抵押權所擔保之債權係屬同一，非屬 正論。
㈤上訴人另主張：系爭房地如未經上訴人提存清償，因而遭到 拍賣，如系爭本票與系爭抵押權所擔保者非同一債權，被上 訴人之抵押利益即因房地拍賣而消滅，此顯對被上訴人不利 ，與經驗法則不符云云。查，系爭房地尚設定第一順位最高 限額抵押權予台南市仁德區農會，被上訴人為系爭房地第二 順位之普通抵押權人，此有土地暨建物登記謄本附卷可稽（ 原審審訴卷第19至25頁），是被上訴人聲請拍賣系爭房地， 因系爭房地尚有第一順位最高限額抵押權優先於系爭抵押權 而受償，系爭抵押權擔保之債權固然未必可受全部清償，惟 此為被上訴人於設定系爭抵押權時，經自行評估利益後，所 得預見之風險，尚難憑此遽論系爭本票係為補強系爭抵押權 就同一債權未能足額受償而開立。況且，系爭房地如經拍定 ，系爭抵押權依法固須塗銷，惟被上訴人亦得分配拍賣價金 ，其抵押利益即獲實現，倘如上訴人所稱系爭本票與系爭抵
押權所擔保者為同一債權，系爭本票之票據債權亦同受滿足 ，如有未受償餘額，被上訴人仍得以該餘額債權對票據債務 人之其他財產為強制執行，並無不利益可言。是上訴人上開 主張，顯不足採。
㈥再者，系爭借款係上訴人於97年間向被上訴人所借，並於97 年1 月25日設定系爭抵押權用以擔保該借款債權；系爭本票 之發票日則為將近2 年後之98年11月9 日各節，為兩造所不 爭（不爭執事項㈠、㈡）。而蔡Ｏ以其所有1190、1171地號 土地，於98年11月11日設定擔保債權總金額300 萬元之第二 順位最高限額抵押權予高Ｏ瑜；洪Ｏ以其所有1119地號土地 ，於98年11月11日設定擔保債權總金額300 萬元之第二順位 最高限額抵押權予被上訴人之女高Ｏ綺（不爭執事項㈢、㈣ ），是系爭本票發票日與1190、1171、1119地號土地之第二 順位抵押權之設定日期，僅相隔一日。又1171地號土地已由 上訴人一方自行出售，被上訴人因而於101 年4 月10日受償 510 萬元，並已塗銷1171地號土地之第一、二順位抵押權； 1009地號土地，業由被上訴人於高雄地院101 年度司執字第 000000號事件拍賣程序中以3,192,753 元之價額承受等情， 為被上訴人自承在卷（本院卷第140 、141 頁），並有高Ｏ 瑜代被上訴人簽收銀行支票之文件、1009地號土地登記謄本 在卷可稽（原審卷第209 頁、本院卷第145 、146 頁）。基 此，以上開土地（即不爭執事項㈠、㈢、㈣所示土地）抵押 權設定之時序及被上訴人受償後即塗銷對應之抵押權而上訴 人一方亦無異議等情觀之，堪認系爭本票或係擔保1190地號 土地之第二順位最高限額抵押權之300 萬元債權，或係擔保 1119地號土地第二順位最高限額抵押權之300 萬元債權，較 為合理。加以，洪Ｏ為系爭本票之發票人之一，並為1119地 號土地之所有權人，系爭支票之票面金額復與1119地號土地 第二順位抵押權擔保之債權總金額同為300 萬元，更可見系 爭本票之簽發，與1119地號土地第二順位抵押權之設定，關 連性密切。是則，被上訴人辯稱系爭本票係為擔保1119地號 土地第二順位最高限額抵押權之300 萬元債務等語，尚非無 憑。上訴人雖主張其並未取得1119地號土地第二順位抵押權 之借款300 萬元，故被上訴人並無1119地號第二順位抵押債 權存在云云，然1119地號之第二順位抵押權係於98年間設定 ，若上訴人或陳Ｏ杰並未取得該抵押權擔保之借款300 萬元 ，為何上訴人多年來並未請求塗銷該抵押權，是上訴人此節 主張，顯與常情有悖，而無可採。況且，不論上訴人有無取 得該筆借款，均不足以推論系爭本票債權與系爭抵押權所擔 保者為同一筆債權。
㈦末以，上訴人主張：伊係為清償系爭借款，故提存清償300 餘萬元云云，按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同 者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償 人於清償時，指定其應抵充之債務，民法第321 條定有明文 。查，上訴人自承兩造間借貸總額達1,700 餘萬元，已如前 述，而其於系爭執行事件中提存清償時，並未指定清償何筆 債務，此為其自承在卷，並經證人陳Ｏ杰證述明確（本院卷 第81、106 、107 、111 頁），是自無從認系爭抵押權所擔 保之債權業已清償。反之，被上訴人執系爭本票裁定為執行 名義聲請強制執行，如其就系爭本票之票據債權獲得滿足， 該票據之原因債權亦併獲滿足。而系爭本票係與1119地號土 地第二順位抵押權擔保同一筆300 萬元之借款債權，業據本 院認定如上，且被上訴人陳稱其取得上訴人所提存清償之3, 441,324 元，含票款、執行費及票款利息等語，此經本院審 閱系爭執行事件內被上訴人所提債權計算書查證屬實，雖被 上訴人並未就1119地號土地所擔保債權300 萬元之第二順位 抵押權予以塗銷，此有1119地號土地登記謄本在卷可考（見 本院卷第129 、130 頁），然依被上訴人所提上開債權計算 書所示，其上所列債權為300 萬元，利息之計算係以系爭本 票之到期日為起算日，利率按票據法第133 條所規定之年利 六釐計算，被上訴人就系爭本票債權（含利息總額、債權確 認費用），全部受償3,401,194 元，可見被上訴人係以系爭 本票債權人之身分而受償，且其系爭本票債權已獲全額清償 ，足認系爭本票債權之原因債權，即被上訴人就1119地號土 地之第二順位最高限額抵押權擔保之300 萬元借款債權，已 全數獲得清償。
八、系爭抵押權所擔保之債權，是否業經上訴人於系爭執行事件 中清償完畢？上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存 在，並請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？ 系爭抵押權所擔保之債權，為上訴人於97年間向被上訴人借 款之300 萬元借款債權，系爭本票所擔保者為1119地號土地 第二順位最高限額抵押權之300 萬元借款債權，兩者所擔保 之債權非屬同一，而上訴人於系爭執行事件提存清償完畢之 債權為系爭本票所擔保之債權，業經認定如前，是系爭抵押 權所擔保之債權，尚未經上訴人於系爭執行事件中清償完畢 。從而，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 並請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，均無理由。九、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247 條第1 項、第767 條 第1 項規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並 請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，應予駁
回。原審駁回上訴人之請求，核無不合。上訴意旨就此指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後 認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。十、據上論結：本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 羅培毓
法 官 何悅芳
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
書記官 梁雅華
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。