臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上字第135號
上 訴 人 蔡妤蘋
蔡旻錩
蔡博源
共 同
訴訟代理人 湯瑞科律師
被上訴人 張昌嘉
訴訟代理人 林朋助律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
109 年3 月5 日臺灣屏東地方法院108 年度訴字第348 號第一審
判決提起上訴，本院於109 年10月28日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審本以否認民國101 年12月27日不動產移轉約定 書（下稱系爭約定書）上其母親張瑞美之簽名及用印為真， 張瑞美生前即有精神異常狀況，系爭約定書違反公序良俗及 法律強制規定而無效，另張瑞美於105 年12月26日委任非律 師之訴外人張銘和為代理人在原法院105 年度移調字第21號 調解程序（下稱系爭調解程序）所簽立之調解筆錄未經張瑞 美同意，且該調解筆錄亦違反公序良俗，而不生效力等語為 辯，嗣於本院就系爭約定書形式真正、張瑞美簽立系爭約定 書時具有行為能力以及系爭約定書並無違反公序良俗及法律 規定等均不爭執（見本院卷第81-83 頁、第172 頁），改以 系爭約定書為贈與契約，被上訴人依民法第408 條、409 條 、410 條等規定不得請求上訴人移轉登記或賠償贈與物之價 額為防禦方法，此核屬新攻擊防禦方法之提出（見本院卷第 43-47 頁、第153-159 頁），被上訴人則不同意上訴人於第 二審提出此新攻擊防禦方法（見本院卷第83頁）。惟按當事 人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但事實於法院已顯 著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者，不在此限， 民事訴訟法第447 條第1 項但書第4 款定有明文，經查，系 爭約定書為張瑞美生前之贈與契約，被上訴人主張依繼承、 系爭約定書以及民法第226 條第1 項得請求上訴人移轉登記 以及賠償贈與物之價額等事實，於法院已顯著，並為法院依 職權適用法律之範圍（詳如下述），故上訴人提出新攻防方 法核符前開規定，自應許其提出，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人之母親張瑞美與被上訴人以及訴
外人張帝瑝（原名張昌隆）、張銘和、張昌益、張又真（原 名張瑞華）共6 人為兄弟姊妹，其等之父張成智於92年9 月 23日死亡，遺有包含坐落屏東縣○○鎮○○段000 ○000 地 號土地（重測前為大樹房段208 、208-7 地號，下稱系爭94 6 、947 土地）、坐落屏東縣○○○段○○段000 ○000 ○ 000 地號等土地，以及門牌號碼為屏東縣○○鎮○○路000 號建物（即大尖山飯店，下稱系爭建物）所有權及基地承租 權等多筆不動產及權利。嗣伊、張又真及張瑞美於101 年12 月27日簽立系爭約定書，約定張瑞美於辦妥繼承登記後，應 將系爭946 、947 土地應有部分各1/24移轉登記予伊，但迄 未辦理。另系爭約定書亦約定張瑞美同意將系爭建物所有權 及基地承租權應有部分各1/ 24 讓與伊，惟張瑞美竟於105 年12月26日委任張銘和為代理人在系爭調解程序中，同意將 系爭建物、基地承租權以及占有均讓與張昌益，並配合辦理 承租權人名義變更事宜，且自張昌益處取得相當於系爭建物 所有權、基地承租權1/24價值之新臺幣（下同）275 萬元， 是張瑞美顯已無從依系爭約定書轉讓系爭建物所有權及基地 承租權應有部分1/24予伊，此為可歸責於張瑞美之給付不能 ，伊自得依民法第226 條第1 項請求賠償。又張瑞美業於10 6 年1 月20日死亡，上訴人為其繼承人，並已就系爭946 、 947 土地辦理繼承登記，爰依民法第1153條第1 項、系爭約 定書以及民法第226 條第1 項，請求上訴人應連帶將系爭94 6 、947 土地所有權應有部分各1/24移轉登記予伊，以及上 訴人應連帶給付伊275 萬元等語，並聲明：㈠上訴人應連帶 將系爭946 、947 土地所有權應有部分各1/24移轉登記予被 上訴人。㈡上訴人應連帶給付被上訴人275 萬元，及自起訴 狀繕本送達最後一位上訴人收受翌日即108 年6 月1 日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。
三、上訴人則以：系爭約定書係無償之贈與契約，依民法第408 條第2 項以及第409 條第1 項之規定，受贈人僅得於經公證 之贈與，或為履行道德上義務而受贈與者之情形下，且在贈 與人給付遲延或可受歸責致給付不能時，方得請求贈與人交 付贈與物或賠償贈與物之價額，本件非此情形，故被上訴人 自不得請求上訴人移轉登記以及賠償贈與物之價額；又「撤 銷權」為繼承標的，且如撤銷權所撤銷之標的為財產權，而 該等財產權如無一身專屬性而得為繼承時，附隨於該財產權 之撤銷權亦無一身專屬性可言，況如認張瑞美生存期間即有 故意造成給付不能之情形，亦得徵明張瑞美已無贈與即撤銷 贈與之意思，故在贈與物之權利未移轉前，上訴人自得依繼 承以及民法第408 條第1 項之規定，撤銷張瑞美對於被上訴
人所為全部贈與行為；張瑞美係因基於生活所需及訴訟和諧 方成立系爭調解筆錄，並非民法第410 條之故意或重大過失 ，而無須負給付不能之責任；上訴人並未繼承有關275 萬元 之遺產，故依民法第1148條第2 項對於被上訴人不負清償責 任等語置辯。
四、原審判命上訴人應連帶將系爭946 、947 土地所有權應有部 分各1/24移轉登記予被上訴人，上訴人應連帶給付被上訴人 275 萬元，及自108 年6 月1 日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，並為附條件准、免假執行之宣告。上訴人提起上 訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回 。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
㈠上訴人之母親張瑞美與被上訴人以及張帝瑝（原名張昌隆） 、張銘和、張昌益、張又真（原名張瑞華）共6 人為兄弟姊 妹，其等之父張成智於92年9 月23日死亡，遺有包含系爭94 6 、947 土地、坐落屏東縣○○○段○○段000 ○000 ○00 0 地號等土地，以及系爭建物所有權及基地承租權等多筆不 動產及權利。張瑞美等人應繼分各6 分之1 。
㈡張成智留有代筆遺囑1 份，惟張瑞美認為該份遺囑應非張成 智於意識清醒時所立，故起訴請求確認該遺囑不成立，經本 院以94年度重家上字第2 號事件（原審案號：原審法院93年 度家訴字第56號）判決張瑞美勝訴確定，復因張成智未訂立 其他遺囑，故其遺產即應由張瑞美等6 人平均繼承。 ㈢因張帝瑝等5 人認為張昌益未經同意擅自占用系爭建物所有 權及基地承租權經營飯店，乃於101 年1 月13日起訴請求張 昌益應返還不當得利，經原審法院以101 年度重訴字第21號 事件受理在案。此民事事件之終結情形，除被上訴人部分因 未到庭視為撤回外，張銘和、張又真、張瑞美部分，係於10 5 年12月23日由張銘和兼張又真、張瑞美代理人之方式與張 昌益成立系爭調解筆錄而結案；張帝瑝部分於106 年1 月20 日與張昌益另外成立調解而結案（調解字號均為原審法院10 5 年度移調字第21號）。依各該調解筆錄記載，張昌益應分 別給付張帝瑝、張又真各1100萬元，應分別給付張瑞美275 萬元、張銘和1925萬元，而張帝瑝、張又真、張瑞美、張銘 和等4 人則同意將系爭建物、基地承租權以及占有均讓與張 昌益，並配合辦理承租權人名義變更事宜。嗣被上訴人亦與 張昌益成立和解，張昌益給付被上訴人1150萬元完畢。 ㈣張瑞美於103 年3 月19日簽訂協議書，同意將系爭建物以及 基地承租權權利範圍3/24無償贈與張銘和。 ㈤張瑞美於106 年1 月20日死亡，繼承人為上訴人3 人。系爭
946 、947 土地先於100 年7 月1 日以繼承為原因登記為張 成智之繼承人分別共有，嗣張瑞美所遺應有部分1/6 ，已由 上訴人3 人於106 年6 月7 日分割遺產併辦理繼承登記完竣 ，其應有部分各為1/18。
六、本院之判斷：
㈠按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他 方，他方允受之契約。贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤 銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。 前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與 者，不適用之。贈與人就前條第二項所定之贈與給付遲延時 ，受贈人得請求交付贈與物；其因可歸責於自己之事由致給 付不能時，受贈人得請求賠償贈與物之價額。民法第406 條 、第408 條、第409 條第1 項定有明文。此乃因贈與契約於 具備成立要件時，即生效力，惟贈與為無償行為，應許贈與 人於贈與物之權利未移轉前有任意撤銷贈與之權。但其撤銷 之部分，應以尚未權利移轉之標的物為限，若既經權利移轉 ，即不許再行撤銷，其一部已權利移轉一部未權利移轉者， 亦僅得就未權利移轉之部分而為撤銷，其效力不及於已權利 移轉之部分，蓋以既經成立之贈與行為，不應使之再有變更 ，致生權利常不確定之狀態也。然若經公證之贈與，或為履 行道德上義務而為贈與，則不問其是否權利移轉，均不許再 行撤銷，俾得確定法律之關係，而期遵守道德之規則也，若 贈與人不履行此項贈與之契約，應許受贈人有請求交付贈與 物或其價金之權，民法第408 條、409 條立法理由參照。經 查，系爭約定書第1 、3 項約定張瑞美願無償將系爭946 、 947 土地所有權、系爭建物所有權以及基地承租權移轉登記 予被上訴人，為兩造不爭執（見本院卷第173 頁），是張瑞 美與被上訴人間存有贈與契約至明，故贈與人張瑞美於贈與 物之權利未移轉前本得任意撤銷贈與，但如其未為撤銷，受 贈人即被上訴人自得依系爭約定書請求贈與人履行贈與契約 ，而與經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與之情形 無關，上訴人主張因系爭約定書非屬公證之贈與，或為履行 道德上義務而為贈與，故反面推論被上訴人不得依系爭約定 書請求履行贈與契約，自無理由。
㈡按民法第408 條第1 項所定「贈與物之權利未移轉前，贈與 人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤 銷之」之贈與人之任意撤銷贈與權，係專屬於贈與人本身之 權利，不得為繼承之標的；被繼承人之生前贈與，如至被繼 承人死亡時，仍無撤銷或拒絕履行之表示，基於被繼承人處 分自己之財產，不許繼承人擅為干與之旨，繼承人應不得撤
銷之（最高法院51年台上字第1416號、99年度台上字第1969 號、102 年度台上字第986 號、103 年度台上字第1473號、 105 年度台上字第983 號、1718號、107 年度台上字第173 號、762 號、108 年度台上字第187 號裁判意旨參照）。再 按受贈人因故意不法之行為，致贈與人死亡或妨礙其為贈與 之撤銷者，贈與人之繼承人，得撤銷其贈與，民法第417 條 第1 項定有明文。是民法既將繼承人之贈與撤銷權明定在民 法第417 條，而未見於贈與該節之其他法條，應係明示贈與 人之繼承人僅能在民法第417 條規定之要件下，始能撤銷被 繼承人生前之贈與。再者，民法第417 條之立法理由謂：謹 按受贈人因故意不法之行為，致贈與人於死，或故意妨害其 贈與之撤銷者，此時贈與人既經死亡，已不能行使撤銷權， 或雖未死亡，而因受贈人妨害其贈與之撤銷，致事實上不能 行使撤銷權，自應使贈與人之繼承人行使之，以期貫徹撤銷 贈與之意思。由該立法理由可知原則上尊重贈與人處分自我 財產之自由意志，僅有在受贈人故意不法致贈與人死亡或妨 害其無法行使贈與撤銷權時，始能由贈與人之繼承人代為撤 銷其贈與。況贈與契約之無償移轉贈與人財產予受贈人之本 質往往與贈與人之繼承人繼承遺產之利益相悖，在尊重贈與 人生前自由處分財產意思之情形下，應認贈與人之撤銷權具 有一身專屬性，僅得專屬贈與人行使，依民法第1148條第1 項但書之規定，不得作為繼承標的之權利。而查，上訴人並 未能舉證證明張瑞美生前曾為撤銷贈與之意思表示之事實， 故參酌前揭最高法院民事裁判要旨及民法第417 條之立法意 涵，上訴人以張瑞美繼承人之地位，主張得依民法第408 條 第1 項規定，撤銷張瑞美贈與系爭946 、947 土地所有權、 系爭建物所有權及基地承租權予被上訴人之行為，自非有據 。
㈢經查，系爭約定書第1 項約定張瑞美願就所繼承張成智之系 爭946 、947 土地，於將來辦妥繼承登記後，無償將其應有 部分各1/24移轉登記予被上訴人歸被上訴人所有（見原審卷 第63頁），嗣系爭946 、947 土地先於100 年7 月1 日以繼 承為原因登記為張成智之繼承人分別共有，而張瑞美所遺應 有部分1/6 ，則由上訴人3 人於106 年6 月7 日分割遺產併 辦理繼承登記完竣，其應有部分各為1/18等情，為兩造所不 爭執，亦有土地登記謄本及異動索引在卷可參（見原審卷第 107-129 頁），故被上訴人自得依系爭約定書請求張瑞美履 行移轉登記之義務。按繼承人自繼承開始時，除民法另有規 定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1148 條第1 項前段定有明文。次按贈與為債權契約，於依民法第
153 條規定成立時即生效力。贈與之財產如係不動產，贈與 人即負有該不動產所有權移轉登記予受贈人之義務。又贈與 人未將該不動產所有權移轉登記於受贈人前死亡，其繼承人 因繼承而負為移轉之義務（最高法院93年台上字第297 號判 決意旨參照）。經查，上訴人之被繼承人張瑞美將系爭946 、947 土地贈與被上訴人，雙方訂立系爭約定書，已如前述 ，則張瑞美尚未將系爭946 、947 土地所有權移轉登記於被 上訴人前死亡，其繼承人即上訴人即因繼承而負為移轉之義 務。故被上訴人請求上訴人將系爭946 、947 土地所有權移 轉登記於被上訴人，即屬有據。
㈣另查，依系爭約定書第3 項約定，張瑞美願就所繼承張成智 之系爭建物所有權及坐落基地之土地承租權，於將來辦妥繼 承登記後，無償將其應有部分1/24移轉登記予被上訴人歸被 上訴人所有（見原審卷第63-65 頁），而張瑞美對於張成智 之應繼分原為1/6 即4/24，惟張瑞美先於103 年3 月19日簽 訂協議書，同意將系爭建物以及基地承租權權利範圍3/24無 償贈與張銘和，嗣再於105 年12月26日委任張銘和為代理人 在系爭調解程序中，同意將其剩下對於系爭建物之共有權、 房屋坐落基地之承租權以及占有之1/24權利均讓與張昌益， 並願提供必要證件配合辦理，張昌益則給付張銘和1925萬元 、給付張瑞美275 萬元，此有協議書、系爭調解筆錄在卷可 證（見原審卷第67-71 頁、第417 頁），並經證人張銘和結 證明確（見原審卷第399-401 頁、第403 頁），且張瑞美確 自張昌益處取得275 萬元，為上訴人自陳在卷（見本院卷第 126 頁），而此275 萬元相當於系爭建物、基地承租權1/24 之價值，亦為兩造不爭執（見本院卷第85頁），是張瑞美顯 已將本應依系爭約定書轉讓系爭建物所有權及基地承租權應 有部分1/24，獲取對價275 萬元後移轉予張昌益，顯已無從 依約轉讓予被上訴人，且係可歸責於張瑞美之給付不能。又 張瑞美就同一標的先贈與被上訴人，嗣後復讓與張昌益而受 取對價，其未能履行較早成立之贈與人移轉義務，係因自己 所為之法律及事實行為（調解讓與、受領對價）所致，自有 民法第410 條所定之故意或重大過失，不論其成立系爭調解 之動機為何，均不生影響。故被上訴人自得依民法第226 條 第1 項規定，請求張瑞美賠償275 萬元。
㈤又按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限， 負清償責任；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對 於遺產全部為公同共有，分別為民法第1148條第2 項、第11 51條所明定。查張瑞美於106 年1 月20日死亡，繼承人為上 訴人3 人，張瑞美除遺有系爭946 、947 土地外，另遺有坐
落屏東縣○○鎮○○段000 地號、權利範圍全部，價值2,31 1,710 元之土地，以及共計23,119元（21,877元+1,242元） 之存款，此有財政部南區國稅局遺產稅免稅證明書在卷可證 （見本院卷第129 頁），再張銘和曾向張瑞美借款200 萬元 ，在張瑞美過世後，上訴人與張銘和協議由張銘和於107 年 2 月1 日匯款200 萬元至上訴人蔡博源之彰化銀行東港分行 帳戶乙情，經上訴人自陳明確（見原審卷第372 頁、第389- 390 頁），並有存摺明細影本、LINE訊息可稽（見原審卷第 373-375 頁、第391 頁），是上訴人繼承自張瑞美所得遺產 ，除系爭946 、947 土地外，尚有價值2,311,710 元之土地 ，以及共計2,023,119 元（23,119元+200萬元）之現款，上 訴人於此繼承所得遺產範圍內，自應負清償責任，故被上訴 人依繼承以及民法第226 條第1 項規定，請求上訴人對於被 繼承人之275 萬元債務，負連帶清償責任，自屬有據。七、綜上所述，被上訴人依民法第1153條第1 項、系爭約定書以 及民法第226 條第1 項，請求上訴人應連帶將系爭946 、94 7 土地所有權應有部分各1/24移轉登記予伊，以及上訴人應 連帶給付伊275 萬元及自起訴狀繕本送達最後一位上訴人收 受翌日即108 年6 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，即屬正當，應予准許。原審判命上訴人移轉以及給付， 核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證 據，均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳
法 官 羅培毓
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
書記官 陳雅芳
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。