臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第953號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王盈萱
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度審訴
字第1380號，中華民國109 年3 月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第14502 號、108 年度偵字第
00000 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王盈萱犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元及四面佛壹個，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王盈萱於民國108 年7 月22日，經由真實姓名年籍不詳、微 信暱稱「凱甯」之人之介紹，加入由真實姓名年籍不詳、綽 號「張羽鵬」、「打工戰士」及其他成員所組成具有牟利性 、持續性之有結構性詐欺犯罪組織集團，其與綽號「張羽鵬 」、「打工戰士」之人、集團內其他真實姓名年籍不詳之成 員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上為詐欺行為之犯 意聯絡，約定由綽號「張羽鵬」、「打工戰士」之人擔任上 游車手，負責指揮、收取並轉交下游車手提領款項，王盈萱 則擔任下游車手，負責直接向被害人面取詐騙款項或實際持 金融機構帳戶金融卡至自動提款機提領被害人遭騙而存匯入 人頭帳戶之款項，王盈萱並可自該等詐騙款項中抽取2 ％做 為報酬，餘款則依指示交付予集團內之上游車手。而該詐欺 集團之其他不詳成員先於108 年7 月23日上午8 時10分許， 致電吳李秀枝佯稱因涉嫌刑案需領款以供檢查、否則將遭凍 結帳戶云云，致吳李秀枝陷於錯誤，於同日上午11時許，在 高雄市三民區中都街75巷與中都街75巷50弄口，交付現金新 臺幣（下同）32萬元予王盈萱，王盈萱得款後旋離去，並依 指示交付予「張羽鵬」。該詐欺集團成員復致電吳李秀枝佯 稱另一帳戶內之存款亦需提領以供檢查云云，致吳李秀枝陷 於錯誤，於同日中午12時許，在上址交付現金48萬元予王盈 萱，王盈萱得款後隨即離去，並依指示交付予「張羽鵬」。 嗣因吳李秀枝察覺有異，報警處理，經警調閱現場監視器錄
影畫面，始循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時 情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作 為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業經上訴人即被告於警詢、偵訊、原審及本 院審理時均坦承不諱（見警卷第9 至13、17至22頁，偵一卷 第15至17、45至47頁、偵二卷第15至17頁，原審卷第45、59 、65頁、本院第121 頁），核與證人即被害人吳李秀枝（見 警卷第87至90頁）於警詢證述之情節相符，並有被害人吳李 秀枝所申設帳戶之存摺影本2 紙、手機翻拍照片1 張（見警 卷第96至99頁）、高雄市政府警察局三民第一分局三民派出 所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單 、內政部警政署反詐騙案件紀錄表各1 份（見警卷第91至95 頁）、監視器錄影畫面翻拍照片59張（見警卷第101 至117 頁，他字卷第23至41頁）、微信擷圖102 張（見警卷第33至 71頁）、照片25張（見警卷第15、113 至123 頁）、扣押筆 錄、扣押物品目錄表各1 份（見警卷第79至83頁）在卷可參 。是被告上開自白內容，經查與卷內之積極證據參核相符， 應堪採認。從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依 法論科。
三、論罪科刑：
(一)按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共 同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即 應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就
其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於 他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院32年上 字第1905號判例、97年度台上字第2517號判決、92年度台上 字第5407號判決意旨參照）。查本件詐欺集團分工細緻，依 其犯罪型態及模式，自以撥打電話方式實行詐騙、指定被害 人交付財物、提領詐欺集團詐得款項、收取贓款、分贓等各 階段，乃需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，倘其中 有任一環節脫落，顯將無法順遂達成本件詐欺集團詐欺取財 之結果。茲被告加入本件詐欺集團，擔任車手，負責收取及 轉交該詐欺集團詐得款項之工作，雖未自始至終參與各階段 之犯行，但主觀上對該詐欺集團呈現細密之多人分工模式及 彼此扮演不同角色、分擔相異工作而屬有結構性組織等節， 顯已有所預見，且所參與者既係本件整體詐欺取財犯罪計畫 不可或缺之重要環節，而與該詐欺集團成年成員間，在合同 意思範圍內，各自分擔本件犯罪行為之一部，彼此相互利用 他人之行為，最終共同達成其等詐欺取財犯罪之目的，依前 揭說明，被告自應就本件詐欺集團詐欺取財犯行全部所發生 之結果，同負全責。
(二)按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，並於同年4 月21日生效施行，該條例第2 條第1 項修正為「本條例所稱 犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為 手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及 牟利性之有結構性組織」；107 年1 月3 日再將該條項修正 為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯 罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成 維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第 1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及 「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有 其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺 ）之罪，均成立本罪（最高法院107 年度台上字第1066號判 決意旨參照）。查：本件被告王盈萱所加入之詐欺集團，係 利用電話施行詐術，誘使他人受騙交付款項，另指派成員提 領詐欺所得款項，組織縝密、分工精細，自須投入相當之成 本、時間，而非隨意組成立即犯罪，顯係該當「三人以上， 以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性 組織」，足認被告與綽號「張羽鵬」、「打工戰士」及不詳 姓名成年人暨所屬詐騙集團係該當於「犯罪組織」無疑。(三)核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共 同詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與 犯罪組織罪。被告與「張羽鵬」、「打工戰士」及其他真實
姓名年籍均不詳之成年集團成員間就上開犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。又其與詐騙集團成員於108 年7 月23日同日對被害人吳李秀枝前後詐欺取財2 次，乃係 基於同一詐欺取財之犯意，於密切接近之時間實施，侵害同 一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接 續犯而論以一罪。被告所犯三人以上共同詐欺取財罪、參與 犯罪組織罪2 罪間，有想像競合犯之關係，應依刑法第55條 規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪論處。至於法院審 判之對象及範圍，應以起訴書所記載之犯罪事實為準，是以 若起訴書犯罪事實欄內對此項行為已予以記載，且足以表明 其起訴範圍，即為法院應予審判之對象，縱令漏載起訴法條 ，亦不影響起訴範圍之認定；本件檢察官起訴書雖未載明被 告涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織 罪嫌，然起訴事實業已載明被告「加入由真實姓名年籍不詳 、綽號「張羽鵬」、「打工戰士」及其他成員、具有牟利性 、持續性詐欺之有結構性之犯罪集團」，此部分為檢察官起 訴範圍，本院自得審理，附此敘明。
四、上訴論斷的理由
(一)原審予以被告論科，固非無見，惟查被告涉犯組織犯罪防制 條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪嫌，為檢察官起訴 範圍，且與檢察官起訴刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三 人以上共同詐欺取財罪，有裁判上一罪關係，原審未予審理 ，尚有未洽。又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認 為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，然本 件被告不思以正當途徑獲取財物，竟圖不勞而獲而加入詐騙 集團，共同詐騙被害人財物，不僅使被害人受財產損害，嚴 重危害社會治安，更戕害人與人間之互信基礎，且本案被告 於108 年7 月29日為警查獲後，又於同年10月30日參與另一 詐欺犯罪集團擔任車手，再度為警查獲，並經臺灣臺中地方 法院以108 年度訴字第3019號判處罪刑在案，有該刑事判決 書在卷可按，被告並無特殊之原因或堅強事由，而在客觀上 足以引起一般同情之處，自無依刑法第59條規定減輕其刑之 餘地。被告上訴意旨原判決量刑過重，請求從輕量刑，為無 理由；檢察官上訴意旨以原審適用刑法第59條規定，酌量減 輕其刑，指摘原判決不當，為有理由，且原判決亦有上述之 可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
(二)爰審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟圖不勞而獲而加入
詐騙集團，共同詐騙被害人財物，不僅使被害人受財產損害 ，更戕害人與人間之互信基礎，所為實屬不該，惟念其犯後 尚能坦承犯行，態度尚可，並參以被告在該詐騙集團內擔任 車手之參與情節，且已與被害人吳李秀枝達成和解，分期賠 償吳李秀枝共15萬元，有和解書各1 份可稽。並衡被告自陳 學歷為國中畢業，從事油漆工作，現與友人同住等智識、家 庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以 資懲儆。
(三)沒收與不予沒收之說明
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；第1 項或第2 項之犯罪所得，包 括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法 第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項分別定有明文。又按， 犯罪所得之沒收以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基 本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯 罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其 責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別 是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊 ，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負 連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他 參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪 責相當原則。此與司法院院字第2024號解釋側重在填補損害 而應負連帶返還之責任並不相同。故共同犯罪所得財物之沒 收或追徵，應就各人所分得之財物為之（最高法院105 年度 台上字第251 號判決意旨參照）。是以被告因本案所獲之報 酬為16, 000 元，經其於本院審理時供述明確，惟據被告陳 稱扣案的四面佛1 個係使用報酬中的3,800 元購買，扣案的 200 元則為報酬花用剩餘（見警卷第10頁），是以扣除扣案 部分以外，尚餘報酬12,000元未扣案，該款項屬於被告之犯 罪所得，雖未據扣案，仍應依前揭規定，宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡又扣案之200元及四面佛1個，係被告犯罪所得及變得之物， 業如上述，此既屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第 1 項、第4 項之規定，宣告沒收。至扣案之黑色衣服、牛仔 褲各1 件及手機1 支，因非僅供作本件詐欺犯罪所用之物， 爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段、刑法第11條、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第38條之1 第1 項前
段、第3 項、第4 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官朱華君提起公訴，檢察官朱華君提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 范惠瑩
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
書記官 梁美姿
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。