臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第912號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳宗儒
選任辯護人 田崧甫律師
王仁聰律師
上列上訴人因被告重傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院108 年
度訴字第748 號，中華民國109 年5 月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署108 年度調偵字第1121號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於傷害罪部分撤銷。
吳宗儒犯傷害罪，免刑。扣案如附表編號1 所示之物沒收。其他上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：吳宗儒於民國107 年12月26日清晨4 、5 點左右 ，在高雄市○○區○○路000 號「○○釣蝦場」2 樓209 號 包廂內，與友人莊志成、張溯峻、鄭麗真等人一起飲酒、唱 歌。過程中，莊志成因吳宗儒有摔東西等喝醉酒的舉動，故 要求吳宗儒先回家，吳宗儒因而於同日上午8 點30分左右先 行返回住處。之後因莊志成打電話要求吳宗儒道歉，導致吳 宗儒心生不滿，從其住處拿著1 把已裝填鋼珠的空氣槍（非 槍砲彈藥刀械管制條例所稱具殺傷力的槍砲，即附表編號1 至3 所示之物），於同日上午9 點左右返回上述包廂，質問 在場人員「誰叫我回來道歉的」。莊志成、張溯峻見狀，就 上前阻止吳宗儒，而吳宗儒在已預見近距離持空氣槍朝他人 臉部射擊，鋼珠可能擊中他人眼睛，導致他人受到視能毀敗 或嚴重減損的情形下，竟仍然基於他人視能因此毀敗或嚴重 減損也不違背其本意的重傷害不確定故意，先以左手臂環抱 莊志成的頸部後向下壓，將莊志成的頭部夾壓近貼於其左胸 旁，再以右手持空氣槍由上方朝莊志成後腦射擊多次，之後 又改以近距離從下方繼續朝仍遭夾壓中的莊志成臉部正面射 擊多次，莊志成因此倒地後，吳宗儒仍持續持空氣槍朝莊志 成射擊，莊志成的頭部、頸部、左眼、左下側門牙、手臂因 此被鋼珠打中，而受有「左下側門牙斷裂」（起訴書漏未記 載，應予補充）、「左頭皮撕裂傷1.5 公分（殘留異物）」 、「雙側前臂及右上臂槍擊傷（其中左側前臂殘留異物）」 、「左頸/ 枕部頭皮槍擊傷、左眼外傷併異物殘留（共四處
，頭部電腦斷層顯示4 顆完整圓形鋼珠嵌入，其中3 顆嵌入 頭、頸皮下組織，1 顆在左眼內）」之傷害。張溯峻見狀上 前要奪槍壓制吳宗儒時，吳宗儒另基於傷害的犯罪故意，持 上述空氣槍以槍托毆打張溯峻頭部，致張溯峻受有頭皮開放 性撕裂傷的傷害。不久後警方據報前往上述包廂處理，當場 扣得附表編號1 、2 所示之空氣槍1 把、鋼珠2 顆，之後並 在莊志成就診之長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱 高雄長庚醫院）急診室扣得附表編號3 所示之鋼珠4 顆，而 莊志成受傷後雖經接受緊急手術，但仍因此導致其左眼無光 覺、視力低於0.01，且無恢復可能，故而摘除並換裝義眼， 已達毀敗一目視能（原審誤載為嚴重減損視能）的重傷害。貳、證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述，檢察官、 上訴人即被告吳宗儒（下稱被告）及辯護人在本院審判程序 中都同意有證據能力（見本院卷第134 頁），本院並考量這 些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與 本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序 ，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐 富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依照 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項的規定，這些審判外的陳述 都具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：被告在本院審理中，就持扣案空 氣槍傷害告訴人莊志成、張溯峻的過程，造成告訴人2 人分 別受有上述傷害，其中告訴人莊志成左眼所受傷害已達重傷 害程度等事實，全部都坦白承認，只就造成告訴人莊志成受 有重傷害的主觀犯意有所爭論，辯稱：我只有普通傷害的犯 罪故意，並沒有要重傷害的意思。
二、本件依據下列各項證據，可以證明被告有犯罪事實欄所載的 犯罪行為：
（一）被告於警詢、偵查、原審及本院審理中的供述（見警卷第 1 至10頁、偵1 卷第11至13頁、聲羈卷第21至29頁、原審 卷第47頁、第53至55頁、第162 、240 、248 、249 頁、 本院卷第92、134 、142 頁）：證明被告與告訴人2 人發 生衝突的經過，而於原審及本院審理中，被告並坦承犯罪 事實欄所載的全部客觀事實。
（二）告訴人莊志成於警詢、偵查及原審審理中的陳述（見偵2 卷第25至28頁、第82頁、原審卷第163 至184 頁）、高雄 長庚醫院關於告訴人莊志成傷勢的診斷證明書（見警卷第 48頁、偵1 卷第47頁、偵2 卷第29至31頁、第91頁）、高 雄長庚醫院109 年1 月9 日長庚院高字第1090150002號函
及所附告訴人莊志成病歷資料（見原審卷第113 至153 頁 ）、告訴人莊志成模擬案發當時被告對其開槍方式之照片 及告訴人莊志成左下側門牙斷裂之照片（見原審卷第205 至215 頁）、告訴人莊志成換裝義眼之收據（見偵2 卷第 93頁）：證明本案事發的全部經過，及告訴人莊志成因遭 被告攻擊所受之傷害情形，其中左眼因此已無光覺、視力 低於0.01，且無恢復可能，故而摘除並換裝義眼（即失明 ）。
（三）告訴人張溯峻於警詢、偵查中的陳述（見警卷第11至15頁 、偵1 卷第53頁）、高雄長庚醫院關於告訴人張溯峻傷勢 的診斷證明書（見警卷第49頁）：證明本案事發的全部經 過，及告訴人張溯峻因遭被告攻擊所受之傷害情形。（四）證人鄭麗真於警詢及原審審理中的陳述（見警卷第16至18 頁、原審卷第185至195頁）：證明本案事發的全部經過。（五）高雄市政府警察局鳳山分局五甲派出所扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品照片（見警卷第34至38頁、第40至44 頁、第53頁、偵2 卷第35頁）、內政部警政署刑事警察局 108 年3 月28日刑鑑字第1080002043號鑑定書（見偵2 卷 第61至63頁）：證明警方人員在事發現場扣得附表編號1 、2 所示物品，及在高雄長庚醫院急診室扣得附表編號3 所示物品。其中附表編號1 所示之空氣槍，經鑑定判認其 擊發的彈丸單位面積動能不足，故非槍砲彈藥刀械管制條 例所稱具殺傷力的槍砲等事實。
三、被告雖然辯稱其造成告訴人莊志成受傷部分，只有普通傷害 的犯罪故意，並無重傷害的犯罪故意，辯護人也為被告主張 ：被告與莊志成是同事，在案發前頗有情誼，並無仇恨，案 發當天只是一時酒後口角發生衝突，被告並不至於因此就會 產生對莊志成為重傷害的動機。又被告於案發時，主觀上認 為扣案的空氣槍只是玩具槍，並不可能造成莊志成重大傷害 。此外，被告案發當時並沒有瞄準莊志成眼睛射擊，且莊志 成倒地後，被告也沒有朝其重要部位射擊，事後也沒有像其 他犯重罪之人急於逃離現場的舉動。從上述事證，足證被告 只有普通傷害的犯罪故意，並無重傷害的犯罪故意。經查：（一）被告所拿來射擊告訴人莊志成的空氣槍，經送內政部警政 署刑事警察局鑑定結果，雖因擊發的彈丸單位面積動能不 足，故不屬於槍砲彈藥刀械管制條例所稱具殺傷力的槍砲 ，但依據上述鑑定書，該空氣槍擊發金屬彈丸所測得的單 位面積動能，仍達15.9焦耳/ 平方公分，而依日本科學警 察研究所的研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方 公分時，足以穿入人體皮肉層，另依內政部警政署刑事警
察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳 / 平方公分時，則足以穿入豬隻皮肉層（見偵2 卷第61頁 ，上述研究數據，為實務上判定是否為槍砲彈藥刀械管制 條例所稱具殺傷力之槍砲的參考基準）。可知被告所拿來 射擊告訴人莊志成的空氣槍，其在擊發鋼珠、彈丸等物品 時，仍有接近具殺傷力槍砲的單位面積動能，亦即有相當 程度的作用力，而可對於他人身體造成一定的傷害，此由 被告以該空氣槍擊發鋼珠而擊中告訴人莊志成後，有前述 4 顆完整圓形鋼珠嵌入其體內的情形，也可作為佐證。又 依被告於警詢及原審羈押訊問中所述：我有用上述空氣槍 射擊過塑膠瓶，平時會隨身攜帶，以便防身（見警卷第3 頁、聲羈卷第25、26頁），則被告持有上述空氣槍的目的 既然是在防身（該空氣槍需具有一定的攻擊力、可對他人 造成傷害，才能達到防身的作用），並曾實際使用該槍枝 ，對於該空氣槍於擊發鋼珠、彈丸時的作用力如何、可對 他人造成傷害等情形必然有所瞭解。再者，眼睛是人體即 為脆弱的器官，不論是遭尖銳物品刺中或是被外力重擊， 均有可能因此造成視力嚴重受損（視能嚴重減損）甚至失 明（視能毀敗）的結果，且這是具有一般正常智識能力的 人都瞭解的事情，而以被告自稱高職畢業的學歷（見本院 卷第142 頁）、在本院審理中也都能夠應答自如的狀況， 其智識能力顯然沒有不如一般常人的情形，對於上述事項 自然也有所瞭解。因此，被告在案發當時，對於上述空氣 槍擊發鋼珠時所產生可對他人造成傷害的作用力，一旦擊 中他人的眼睛，將可能因此造成他人視力嚴重受損甚至失 明的結果，自當已經有所預見，故辯護人辯稱「被告主觀 上認為上述空氣槍只是玩具槍，並不可能造成莊志成重大 傷害」，顯不足採。又被告於前述已有預見的情形下，卻 仍然在以左手臂將告訴人莊志成頭部夾壓控制的過程中， 持空氣槍近距離朝告訴人莊志成眼睛所在的臉部正面擊發 鋼珠，且擊發次數不止1 次，則就鋼珠因此擊中告訴人莊 志成眼睛，導致其視力嚴重受損甚至失明此一結果的發生 ，顯然並不違背被告的本意，故被告具有重傷害的不確定 故意，甚為明確。
（二）依據卷內事證，被告與告訴人莊志成於案發前確實沒有仇 恨糾紛，但行為人在沒有宿怨的情形下，因為一時不快、 不滿導致情緒失控，以致起意傷人甚至殺人者，在社會上 並非罕見。本件被告於案發之前，已經因有摔東西等喝醉 酒的舉動，而經告訴人莊志成要求離開聚會處所，之後又 遭告訴人莊志成要求返回案發地點道歉，被告因此對告訴
人莊志成心生不快，實屬正常；又被告於案發當時既有喝 酒，情緒自然也會因此處於較難以控制的狀態，在這樣的 狀況下，導致被告對告訴人莊志成產生重傷害的不確定故 意，並未違反常理。因此，辯護人辯稱「被告與莊志成在 案發前並無仇恨，案發當天只是一時酒後口角發生衝突， 被告不至於因此產生重傷害的動機」，並不可採。（三）告訴人莊志成於警詢中證述：被告朝我後腦及臉部正面開 槍後，我因為無力反抗而躺在地上，此時被告又朝我右手 及左手開槍（見偵2 卷第26頁），可知被告於告訴人莊志 成倒地而無力抵抗後，只有朝告訴人莊志成手部射擊，並 未朝告訴人莊志成身體其他重要部位射擊，另依本案卷內 所存事證，也未顯示被告有特意瞄準告訴人莊志成眼睛射 擊的情形。但上述事證，只能證明被告並沒有使告訴人莊 志成眼睛受重傷的直接故意，並無從推認被告並無使告訴 人莊志成受重傷的不確定故意，因此，辯護人以此主張被 告沒有重傷害的犯罪故意，並不可採。至於檢察官於本院 審理中，主張被告是持空氣槍直接朝告訴人莊志成眼睛射 擊，論認被告有重傷害的直接故意部分，檢察官所稱「被 告持空氣槍直接朝告訴人莊志成眼睛射擊」部分，卷內並 無任何證據可以證明，已如前述，故檢察官以此推認被告 有重傷害的直接故意，尚難予以採認。
（四）告訴人張溯峻於警詢中證述：被告以左手將莊志成的頭往 下壓，右手持搶往莊志成頭部開槍，我見狀衝上前將他們 兩人分開，被告就用槍敲我的頭，以致我反射動作蹲下， 我再站起來時，就見到鄭麗真從後面抱住被告將其往後拉 ，之後警方就到達現場了（見警卷第13頁），而證人鄭麗 真於警詢中也證稱：張溯峻看到被告對莊志成開槍後，就 上前阻擋，此時被告就用槍托攻擊張溯峻頭部，隨後我就 將被告壓在地上，詢問被告為何要對莊志成開槍，之後警 方就到場了（見警卷第17頁），可知被告是因遭現場人員 制止，且警方人員也馬上據報到場處理，才無法逃離現場 ，並非自行留在該處等候警方人員前來，故辯護人以被告 未逃離現場而主張被告無重傷害的犯罪故意，顯然沒有依 據。況且，行為人在一時衝動的狀況下而犯重罪，在情緒 平復後旋即感到後悔，因而留在現場、主動配合警方人員 進行後續調查者，也屬常見，因此，即使被告於案發後有 逃離現場的機會而未逃逸，也無法以此論認其無重傷害的 犯罪故意。
（五）綜上事證，被告就造成告訴人莊志成受傷部分，確具有重 傷害的不確定故意，被告辯稱其此部分犯行只有普通傷害
的犯罪故意，並無重傷害的犯罪故意，應係事後卸責之詞 ，無從採信。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行均足以認定，並應依法 予以論罪科刑。
肆、論罪科刑及上訴論斷的理由
一、新舊法比較部分：被告行為之後，刑法第277 條的規定，已 於108 年5 月29日修正公布，並於同年月31日生效施行，修 正前刑法第277 條第1 項規定：「傷害人之身體或健康者， 處3 年以下有期徒刑，拘役或1 千元以下罰金」，修正後則 規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘 役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法的結果，修正後的規 定並沒有對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段，本件 應適用修正前刑法第277 條第1 項的規定。
二、刑法上所稱之重傷，是指下列傷害：「1 、毀敗或嚴重減損 一目或二目之視能。2 、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能 。3 、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。4 、毀敗或嚴重 減損一肢以上之機能。5 、毀敗或嚴重減損生殖之機能。6 、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」，刑法第 10條第4 項有明文規定。本件告訴人莊志成遭被告攻擊，因 而受有上述傷害，其中左眼已無光覺、視力低於0.01，且無 恢復可能，故而摘除並換裝義眼，故告訴人莊志成此部分所 受傷害顯屬「毀敗一目之視能」，而為上述規定所稱之重傷 害。因此，本件被告傷害告訴人莊志成的犯罪行為，是犯刑 法第278 條第1 項的重傷罪，而其傷害告訴人張溯峻的犯罪 行為，則是犯修正前刑法第277 條第1 項的傷害罪。三、被告所犯上述2 犯行，犯罪行為不同，所侵害法益的對象也 不一樣，自應予以分論併罰（即一罪一罰）。
四、被告先前因為酒後駕車的公共危險案件，經臺灣高雄地方法 院以103 年度交簡字第6573號刑事判決，判處有期徒刑3 月 確定，於104 年7 月21日（原審誤載為103 年12月23日，應 予更正）易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可證。被告受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本 件有期徒刑以上之重傷害罪，應依刑法第47條第1 項的規定 論以累犯，並加重其法定刑的最高度刑。另外，本院考量被 告並未因前述案件徒刑的執行而知道警惕，而在前案執行完 畢後3 年多就故意再犯本件重傷害罪，且與前案相同，都是 在飲酒後為犯罪行為，足認其有特別惡性及對刑罰反應力薄 弱，故依據累犯規定加重其法定刑的最低度刑，並沒有使其 所受的刑罰超過其所應負擔罪責、導致其人身自由因此遭受 過苛侵害的情形，依據司法院釋字第775 號解釋意旨，仍依
刑法第47條第1 項規定，就其所犯上述重傷害罪加重其法定 刑的最低度刑。至於被告所犯傷害罪部分，因依據本案情形 ，本院認以免除其刑為當（理由詳如後述），自不需再對其 此部分犯行論述其成立累犯並加重其刑，併予敘明。五、上訴論斷的理由（關於上訴駁回部分）：
（一）原審認為被告上述重傷害告訴人莊志成的犯行，犯罪事證 明確，因而適用刑法第278 條第1 項、第47條第1 項等規 定，並審酌「被告於原審中坦承此部分犯行，未能與告訴 人莊志成和解及賠償其損害之犯後態度，及參酌被告的教 育、工作、經濟、家庭、健康（情形詳卷）、素行（詳前 科表）、犯罪起因、手段及所致傷勢」等一切情狀，就被 告此部分犯行量處有期徒刑6 年6 月。且就沒收部分說明 ：扣案如附表編號1 至3 所示之空氣槍、鋼珠，均為被告 所有，供犯上述重傷害犯行所用之物，故依刑法第38條第 2 項前段規定，予以宣告沒收。經核原判決此部分之認事 用法均無違誤，量刑也屬妥適，對於上述沒收的諭知，亦 屬正確。
（二）檢察官上訴意旨就被告所犯重傷害罪部分雖然主張：被告 因為細故，就持已裝填鋼珠的空氣槍近距離朝莊志成腦部 射擊多次，手段兇殘，導致莊志成多處受傷及左眼視力無 光覺，已達嚴重減損視能之重傷害，嚴重影響莊志成日後 生活，且被告犯後於警詢、偵查中誣指莊志成有持酒瓶對 其為攻擊行為，又未與莊志成達成和解及賠償其損害，犯 後態度顯屬欠佳，故原審就此部分量處有期徒刑6 年6 月 ，顯屬過輕，難認妥適；而被告上訴意旨就其攻擊告訴人 莊志成造成重傷害部分則主張：被告此部分只有普通傷害 的犯罪故意（理由同上述辯解），所為應論以刑法第277 條第2 項後段的傷害致重傷罪，原審判處重傷害罪，有所 違誤；再者，依據司法院釋字第775 號解釋意旨，對於累 犯已不能完全專注犯罪者行為危險性而忽視行為本身惡害 性，即應摒棄「行為人刑法」而採行「行為刑法」。至於 如何才能避免發生該解釋所稱「罪刑不相當」的情形，自 應審酌行為人前、後案的犯罪類型、行為態樣是否相同或 類似；前案執行完畢與後案發生時間的相距長短；前案是 故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢或是易科罰金 、易服社會勞動而執行完畢；前、後案對於他人生命、身 體、財產等法益侵害情形如何等具體個案因素，再同時考 量後案的犯罪動機、目的、計畫、行為人年齡、性格、生 長環境、學識、經歷、反省態度等情形，綜合判斷行為人 有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定
加重最低本刑（最高法院108 年度台非字第176 號刑事判 決可作為參考）。本件被告構成累犯的前案為酒後駕車的 公共危險案件，與本案犯罪類型、行為態樣不同，且被告 前案執行完畢時間為103 年12月23日，與本案犯罪時間差 距約4 年，相距時間非短，而被告犯罪動機乃是酒後口角 所生糾紛，雙方並無仇恨，且被告犯後並未逃跑，坦承犯 罪而配合偵查，足見被告並無特別惡性及對刑罰反應力薄 弱的情形，原審並未具體說明被告何以應依刑法第47條第 1 項規定加重其刑，有違司法院釋字第775 號解釋及上述 最高法院判決意旨，而有理由不備的情形。然而： 1 、關於檢察官的上訴理由部分：
（1）關於被告的犯罪起因、手段、告訴人莊志成因此所受傷害 及被告未與告訴人莊志成達成和解及賠償其損害之犯後態 度，原審在量刑時已經有加以審酌，已如前述，且審酌的 結果也沒有輕縱被告而不妥適的情形。
（2）被告於警詢及偵查中確實曾陳稱告訴人莊志成於案發當日 有持酒瓶對其頭部為攻擊行為（見警卷第2 、8 頁、偵1 卷第12頁），而因為被告之後沒有再強調、主張此部分事 實，且此部分也非本案的重要事項，故偵、審過程中未再 調查相關證據加以確認，但被告於警詢中，有提出其於案 發當日前往杏和醫院就診的診斷證明書，而依據該診斷證 明書的記載，被告當天受有頭頂部紅腫4*4 公分的傷害（ 見警卷第50頁），此與被告所述頭部遭攻擊的情節相符。 因此，無法認定被告此部分陳述確屬檢察官上訴意旨所稱 之「誣指」，自無從以此認定被告犯後態度欠佳。 2 、關於被告的上訴理由部分：
（1）被告於攻擊告訴人莊志成時，確實具有重傷害的不確定故 意，已由本院依據卷內事證論認如前。
（2）司法院釋字第775 號解釋，乃是對於刑法第47條第1 項規 定所為的合憲性解釋，該解釋認為刑法第47條第1 項規定 與憲法相抵觸者，只有「不分情節，基於累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭 受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由 所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則」。因此，依照該解釋意旨所衍生之相關判斷應否依 刑法第47條第1 項規定加重其刑的見解，於適用上應是在 行為人確實存在多項顯示其所受刑罰應僅止於此之事由的 情形下，為避免行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責，方
依據上述解釋意旨，例外的不依刑法第47條第1 項規定加 重行為人所犯之罪的最低本刑，而不是將原則與例外倒置 ，認為只要存在部分有利於行為人的事項，就不應依上述 規定予以加重其刑。本件被告前案是於104 年7 月21日執 行完畢，而不是被告上訴意旨所稱的103 年12月23日，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，故被告犯本案 的時間距離前案執行完畢約3 年5 月，為刑法第47條第1 項所規定「5 年」期間的中後期，距離5 年期滿尚超過1 年6 月；另被告前案與本案犯行的犯罪類型雖然不同，但 都是飲酒後無法約束自己行為所衍生的故意犯罪，行為態 樣相似；又被告前案所犯是法定刑較輕之罪，卻無法因前 案的執行而知道警惕，反而犯下法定刑更重的本案，致使 告訴人莊志成左眼失明，對他人的身體法益造成嚴重侵害 ，而其犯罪動機是因為細故就對告訴人莊志成有所不滿， 並沒有特別值得憫恕的情形。綜合上述事項，即使再考量 被告上訴意旨所稱其於犯後並未逃跑，坦承犯罪而配合偵 查此一情形，也無「依刑法第47條第1 項規定加重最低本 刑，將導致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，使其人身 自由因此遭受過苛侵害」的狀況存在。因此，原審判決對 於此部分只以「本案被害人身體法益已生實害」為由而認 應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，雖有理由不夠完備 的情形，但本院既然也認為被告此部分犯行應依刑法第47 條第1 項規定加重其刑，自不需因此將原判決此部分予以 撤銷。
3 、綜上，本件檢察官及被告分別以上述理由就被告所犯重傷 害罪部分提起上訴，均無理由，應就此部分予以駁回其上 訴。
六、上訴論斷的理由（關於撤銷改判部分）
（一）原審認為被告上述傷害告訴人張溯峻的犯行，犯修正前刑 法第277 條第1 項的傷害罪，犯罪事證明確，因此論處被 告罪刑，雖然有其依據，然而：1 、被告在原審審理期間 ，已經與告訴人張溯峻調解成立，並依調解內容對告訴人 張溯峻進行賠償，此有原審法院108 年度雄司附民移調字 第1449號調解筆錄及被告提出的匯款明細在卷可證（見原 審卷第273 至276 頁，此部分事項原審已有加以審酌）。 而依據上述調解內容，告訴人張溯峻也同意於被告賠償後 對被告撤回告訴，但告訴人張溯峻卻在被告於109 年1 月 20日賠償完畢後，直到原審辯論終結後的宣判同時（109 年5 月27日下午2 點10分），才將撤回告訴聲請狀遞送至 原審法院（見原審卷第295 頁），導致原審以「告訴人張
溯峻未撤回告訴」作為量刑審酌事項，而就告訴人張溯峻 對被告撤回告訴此一有利於被告的量刑事由，在判決時無 法予以考量，其所為的量刑結果不免不夠周全；2 、依據 卷內扣押物品照片（見警卷第53頁、偵2 卷第35頁）、高 雄市政府警察局鳳山分局刑案勘察報告及現場照片（見偵 2 卷第49至50頁、第54至55頁）所示，附表編號2 所示之 鋼珠是已經擊發之鋼珠，並非原審所認定還存在空氣槍內 的鋼珠，而如前所述，被告傷害告訴人張溯峻的方式，是 以空氣槍的槍托毆打告訴人張溯峻頭部，故附表編號2 所 示之鋼珠，並非供被告此部分犯罪所用之物，原審就此有 所誤認，因而在被告此部分犯行宣告沒收附表編號2 所示 之鋼珠，容有違誤。因此，但檢察官及被告均以原審未及 審酌「告訴人張溯峻撤回告訴」此一事項，導致量刑無法 妥適為由而提起上訴部分，為有理由，且原審就被告此部 分犯行另有上述關於沒收的違誤，故應由本院將原判決關 於傷害罪部分予以撤銷改判。
（二）犯最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪， 情節輕微，顯可憫恕，認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過 重者，得免除其刑，刑法第61條第1 款有明文規定。本件 被告因傷害告訴人張溯峻所觸犯的修正前刑法第277 條第 1 項傷害罪，為最重本刑為3 年以下有期徒刑之罪，且依 據刑法第287 條規定，該罪是屬於告訴乃論之罪，因此， 如果告訴人張溯峻於第一審辯論終結前撤回告訴，被告此 部分犯行依據刑事訴訟法第303 條第3 款規定，應判決公 訴不受理。又如前所述，告訴人張溯峻同意於被告賠償後 對被告撤回告訴，且之後也未曾反悔，只是因為對於法律 規定不瞭解，導致其有所遲誤，在原審辯論終結後，才將 撤回告訴聲請狀遞送至原審法院，而因為此一無法歸責於 被告的理由，卻讓被告無法獲得原本所預期的不受理判決 ，故其此部分犯罪在客觀上應足以引起一般人的同情，顯 可憫恕，且被告此部分犯罪之情節尚屬輕微，本院認為依 刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重，故依據刑法第61條第 1 款規定予以免除其刑。
（三）附表編號1 所示扣案物品，是屬於被告所有，此經被告陳 述明確（見警卷第3 頁、聲羈卷第37頁、原審卷第249 頁 ），且屬供被告犯上述傷害罪所用之物，已如前述，故依 據刑法第38條第2 項前段規定予以宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳威呈提起公訴，檢察官李文和提起上訴，檢察官
郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
傷害罪部分不得上訴。
重傷害罪部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
書記官 王佳穎
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第277 條第1 項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。
中華民國刑法第278 條第1 項
使人受重傷者，處5 年以上12年以下有期徒刑。附表：
┌──┬─────────┬─────────────────────────────┐
│編號│扣押物品 │備 註│
├──┼─────────┼─────────────────────────────┤
│1 │空氣槍1 把（含二氧│經送鑑定結果，該空氣槍屬於氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼│
│ │化碳鋼瓶1 支，槍枝│瓶內氣體為發射動力，以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸最大射速為│
│ │管制編號：00000000│117.5 公尺/ 秒，計算其動能為2.47焦耳，換算其單位面積動能為│
│ │22號） │15.9焦耳/ 平方公分。 │
├──┼─────────┼─────────────────────────────┤
│2 │鋼珠2 顆 │在事發現場扣得，已擊發。 │
├──┼─────────┼─────────────────────────────┤
│3 │鋼珠4 顆 │告訴人莊志成經送高雄長庚醫院急診室治療後，從其體內取出而扣│
│ │ │得。 │
└──┴─────────┴─────────────────────────────┘