臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第776號
上 訴 人
即 被 告 陳依玲
選任辯護人 吳春生律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8 年度訴字第281 號，中華民國109 年4 月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第4750、5426號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表編號1 、2 所示之貳罪，各處如附表編號1 、2「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年陸月。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販 賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號 行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，分別於附表編號1 、2 所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，販賣甲基安非 他命予各該編號所示之購毒者而牟利。嗣因警對甲○○持用 之上開電話門號實施通訊監察，並於民國108 年4 月14日下 午2 時許，持法院核發之搜索票至其當時位於高雄市○○區 ○○○路000 巷0 號之住處執行搜索，當場扣得其門號0000 000000號HTC 牌行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張），而 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署（ 下稱橋頭地檢） 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第86頁），基於尊重當事人對於傳聞
證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，業據上訴人即被告於警詢、偵查、原審及本院審 理時均坦承不諱，核與證人即購毒者高志能、陳客宏於警詢 及偵查證述相符，並有原審108 年度聲搜字第188 號搜索票 、搜索照片、原審107 年聲監字第558 、677 號、107 年聲 監續字第794 號、108 年聲監字第40號、108 年聲監續字第 10 6、171 號通訊監察書及所附門號0000000000號通訊監察 譯文、高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、通聯調閱查詢單在卷可稽，復有門 號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張）扣案 可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。 ㈡被告於原審自承售價新臺幣（下同）1,500 元之甲基安非他 命大概賺300 元，500 元大概賺100 元等語（原審卷2 第30 頁），已自承其有營利意圖甚明。另起訴書雖未特定附表編 號1 所示地點係前鎮高中捷運站外何處，然證人即購毒者高 志能於偵查證稱：我坐捷運到前鎮高中站，那附近有一家肯 德基，我在那邊等被告，我在肯德基外面向被告購買1,500 元的甲基安非他命等語（偵1 卷第44頁），而通訊監察譯文 中亦敘及「你不是說肯德基外面那個前鎮高中那個」（警1 卷第122 頁），堪可認定該次交易地點為前鎮高中捷運站附 近肯德基店外之事實，已甚明確。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
三、論罪的理由
㈠比較新舊法
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條於109 年1 月15日經總統公布修正，並於同年7 月15日施 行，而109 年7 月15日修正施行前毒品危害防制條例第4 條 第2 項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金。」； 109 年7 月15日修正施行後毒品危害防制條例第4 條第2 項 則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10年以上有期徒刑，得併科1 千5 百萬元以下罰金。」。修 正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第
8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則 規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑。」經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防 制條例第4 條第2 項提高刑度，又修正後危害防制條例第17 條第2 項已限縮於「偵查及『歷次』審判中均自白者」始有 減輕其刑之適用，是被告行為後之法律並未較有利，依刑法 第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時即109 年7 月15日 修正施行前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項 之規定。
㈡按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規範之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告附表編 號1 、2 所示之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告2 次販賣前持有甲基安 非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。被告所為上開2 罪間，犯意各別、行為不同，應予分論併 罰。
㈢被告於偵查、原審及本院審理中均自白有附表編號1 、2 所 示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，就此二罪，均應依 修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。 ㈣毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或 犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有 效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒 品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或 免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵 查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定 之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「 查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作 ，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對 應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案 件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有 無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之 絕對依據（最高法院109 年台上字第3791號刑事判決）。查 被告於109 年6 月11日至高雄市政府警察局岡山分局（下稱 岡山分局）製作檢舉筆錄，供稱其本案附表所示2 次販毒之 毒品來源及109 年5 月27日購毒之毒品來源均為劉玉珊，經 警於109 年7 月27日詢問劉玉珊此情，劉玉珊均亦坦承上開 2 次販毒予被告犯行，此有岡山分局109 年8 月17日高市警 岡分偵字第10972925600 號函文、職務報告、橋頭地檢109
年度偵字第8491、9660號起訴書、岡山分局解送人犯報告書 、劉玉珊109 年7 月27日警詢筆錄、被告109 年6 月11日警 詢筆錄在卷可佐（本院卷第111-142 頁）。是被告既已供出 本案毒品來源為劉玉珊，且劉玉珊亦已於警詢中坦承本案2 次販毒予被告之犯行，故被告客觀上已符合供出毒品來源因 而查獲其他正犯之要件，依上開說明，應再依毒品危害防制 條例第17條第1 項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。四、上訴論斷的理由
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：①被告於原審判 決後，供出毒品來源，因而查獲其他正犯劉玉珊，應依毒品 危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑，原審未及審 酌，尚有未合。②被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第 2 項及第17條第2 項於109 年1 月15日經總統公布修正，並 均於同年7 月15日施行，原審未及對此比較新舊法，亦有未 恰。被告上訴意旨對前者指摘原判決不當，為有理由，且原 判決亦有未及比較新舊法情形，自應由本院將原判決撤銷改 判。
㈡爰審酌被告明知毒品戕害他人身心健康，竟販賣甲基安非他 命獲利，損及國民健康、影響社會治安，實屬不該，惟念其 於警詢即坦承犯行，且供出毒品上游因而查獲，犯後態度良 好，並考量其販賣毒品次數、交易數量、犯罪所得多寡，雖 難認符合刑法59條得酌減其刑之要件，但仍與大盤毒梟鉅量 高價之交易模式有別之情況；被告僅有詐欺案之前案（未構 成累犯），並無販賣毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表存卷可查。其自述國中畢業之智識程度、目前從事成 衣買賣，月入2 、3 萬元，未婚、需撫養一名未成年子女之 家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑 。
㈢數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量 ，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的 量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對 一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人 本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出 之人格特性外，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第 51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長 期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資 為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比 例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自 由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，
罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰 與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院審酌上情，衡 以刑法第51條第5 款係採限制加重原則，非累加原則，及現 行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，大多依其所宣告之 最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度、本案兩罪之時間甚為 相近等情，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之 儆懲與更生，爰就其判處有期徒刑部分，定其應執行刑如主 文第2 項所示。
五、沒收
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項已規定 甚明。再按供犯罪所用之物、犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額，刑法第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項 前段、第3 項亦有明定。
㈡經查：
⒈被告於附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品犯行之所得，前 者1,500 元、後者500 元，雖均未扣案，然依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項之規定仍應宣告沒收，並諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張），係被告為附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品所用之 物，有通訊監察譯文可佐，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，不問屬於被告與否，分別於各該犯罪之罪刑項 下宣告沒收。
⒊扣案之甲基安非他命1 包，雖經送驗結果，確實含有第二級 毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院108 年6 月20 日高市凱醫驗字第59646 號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可 查（偵1 卷第109 頁），惟此係被告供己身施用毒品犯行所 用暨剩餘之物，而與販賣毒品無關此節，已據其供述在卷（ 警1 卷第11頁），是上述甲基安非他命1 包既與本案犯行無 直接關聯，更係被告另案施用毒品之相關證據，自不於本判 決宣告沒收銷燬。扣案之毒品殘渣袋1 個、玻璃球吸食器1 支、夾鏈袋1 包、0000000000號SIM 卡1 張，均與本案犯行 無關，均不為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
書記官 黃璽儒
附表
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│編│時間 │地點 │購毒者│毒品種類、│交易方式 │主文 │
│號│ │ │ │交易金額 │ │ │
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│1 │107年 │高雄市○│高志能│甲基安非他│高志能以公共電話及門號09│甲○○販賣第二級毒品，處有期│
│ │10月26│○區○○│ │命1包、 │00000000號行動電話與陳依│徒刑貳年。扣案門號0000000000│
│ │日下午│○路○○│ │1,500元 │玲持用之門號0000000000行│號行動電話壹支（含該門號SIM │
│ │1時20 │號前鎮高│ │ │動電話連絡毒品交易事宜，│卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所│
│ │分稍後│中捷運站│ │ │甲○○於左列時間、地點交│得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全│
│ │某時許│附近○○│ │ │付重量不詳之甲基安非他命│部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │○店外 │ │ │予高志能，並向其收取價金│收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │1,500元。 │ │
├─┼───┼────┼───┼─────┼────────────┼──────────────┤
│2 │107年 │高雄市○│陳客宏│甲基安非他│陳客宏以門號0000000000號│甲○○販賣第二級毒品，處有期│
│ │10月31│○區○○│ │命1包、 │行動電話與甲○○持用之門│徒刑壹年拾月。扣案門號000000│
│ │日上午│○路○○│ │500元 │號0000000000行動電話連絡│0000號行動電話壹支（含該門號│
│ │10時6 │號「○○│ │ │毒品交易事宜，甲○○於左│SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯 │
│ │分稍後│○」 │ │ │列時間、地點交付重量不詳│罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全│
│ │某時許│○○店外│ │ │之甲基安非他命予陳客宏，│部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │並向其收取價金500元。 │收時，追徵其價額。 │
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附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。