臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1371號
上 訴 人 向清廣
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院109 年度訴字第258 號中華民國109 年8 月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第10967 號、
109 年度偵字第2173號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、向清廣明知具殺傷力之改造手槍及子彈俱係槍砲彈藥刀械管 制條例所列管制物品，非經許可不得擅自持有，於民國108 年8 月間某日在其位於屏東縣○○鄉○○路000 巷00號住處 （下稱前開住處）客廳，經友人方雨清（已歿）寄放附表編 號①②所示槍彈（下稱前開槍枝暨子彈），向清廣乃基於持 有具殺傷力改造手槍及子彈之犯意加以收受而持有（另同時 收受編號③所示不具殺傷力之子彈）。直至108 年12月6 日 8 時46分許，向清廣搭乘年籍姓名不詳、綽號「小田」之友 人所駕駛車號000-0000號自小客車，行經李冠林位於萬巒鄉 新安路住處（詳卷）附近逕持前開槍枝擊發前開子彈，以致 子彈貫穿該址鐵皮大門射入屋內白鐵窗桿（毀損部分未據告 訴），隨後向清廣於同日9 時30分許將前開槍枝（併同編號 ③所示子彈）藏放在位於內埔鄉水源路268 之1 號旁土地公 廟後方雜物堆內。嗣員警據報前往李冠林上開住處勘查採證 ，並調閱路口監視器與是時行經該址車輛之行車紀錄器影像 循線查知向清廣涉嫌非法持有槍彈，遂於同年月12日10時10 分許至前開住處執行搜索，向清廣亦主動帶同員警至上述土 地公廟後方取出前開槍枝，進而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局（下稱內埔分局）報請臺灣 屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之意見
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而
為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形。否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司 法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或 有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括 選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察 官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁 止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定 之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概括授權，於獲 案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請鑑定，而 具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號、第5298號 判決意旨參照）。本件前經查獲機關即內埔分局送請內政 部警政署刑事警察局鑑定扣案槍彈有無殺傷力，茲據該局 出具109 年2 月17日刑鑑字第1088028207號鑑定書（下稱 前開鑑定書，108 年度偵字第10967 號卷第247 至248 頁 ）為證，此等證據方法既係該機關依檢察官概括授權受託 鑑定所出具之書面意見，揆諸前揭說明，自屬傳聞法則之 例外而得作為本案證據。
二、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用 各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然 審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、 被告暨辯護人均明知有同法第159 條第1 項不得作為證據 之情形，仍表示同意有證據能力（本院卷第117 頁），嗣 於審判程序中依法踐行調查程序，乃認作為證據應屬適當 ，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由
㈠前揭事實，業經證人李冠林、李旺融、江春順分別於警詢 證述屬實，並有內埔分局現場勘察報告、查獲現場及路口 監視器暨行車紀錄器畫面翻拍照片（警卷第61至75、82至 109 頁）在卷可稽，另扣得前開槍枝及編號②射擊後所餘
彈頭為證，且其中前開槍枝經鑑定認具殺傷力，亦有前開 鑑定書可佐（108 年度偵字第10967 號卷第247 至248 頁 ）；另編號②（即前開子彈）所餘彈頭同經鑑定認係前開 槍枝所擊發（參見前開鑑定書「比對結果」），且佐以該 子彈擊發後既能貫穿李冠林住處鐵皮大門再射入屋內白鐵 窗桿，客觀上堪信其射擊動能足以穿透人體皮肉層而具殺 傷力甚明，復據被告迭於警偵及審判中坦認不諱，足徵其 自白核與事實相符，是此事實應堪認定。
㈡綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、新舊法比較
行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管 制條例第7 條、第8 條業於109 年6 月12日修正施行。修 正前第7 條原規定「（第1 項）未經許可，製造、販賣或 運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步 槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者 ，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元 以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣 而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑， 併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正後第1 項改以「未 經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射 武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、 馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處…」（第4 項未修正）；及第8 條原規定「（第1 項）未經許可，製 造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍 或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺 傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併 科新臺幣1000萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有 、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上 10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修 正後第8 條第1 項則為「（第1 項）未經許可，製造、販 賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵 槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或 子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處…」（第4 項亦未修正 ），可知前開條文修正後乃增列「制式或非制式」作為行 為客體構成要件（法律效果並未變動），且參酌修正說明 可知主要目的在於變更以往審判實務區分制式與非制式槍 砲之見解，為使違法槍砲管制作為更臻嚴密並遏阻非制式
槍砲氾濫情形，確保人民生命、身體、自由及財產安全， 乃認非制式與制式槍砲罪責有一致之必要，故不論標的為 制式或非制式槍砲皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進 行追訴。是被告本件犯行於行為時原係成立修正前第8 條 第4 項非法持有第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射子彈 具有殺傷力之槍枝罪（法定刑為3 年以上10年以下有期徒 刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金），修正後則應論以第 7 條第4 項未經許可持有非制式手槍罪（法定刑為5 年以 上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金），故本件應 適用較有利於行為人即修正前同條例第8 條第4 項規定作 為論罪基礎。
三、論罪科刑
㈠核被告向清廣所為，係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝 罪，及同條例第12條第4 項非法持有子彈罪。又其同時持 有前開槍彈係以1 行為觸犯前揭2 罪名，應依刑法第55條 成立想像競合犯從一重論以非法持有其他可發射子彈具有 殺傷力之槍枝罪。
㈡刑之加重減輕事由
⑴被告前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院104 年度 審訴字第167 號、第280 號各判處有期徒刑9 月確定， 復經裁定應執行有期徒刑1 年4 月並接續執行另案殘刑 ，於107 年11月1 日縮刑期滿執行完畢一節，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其受前述徒刑執行 完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依法 應論以累犯。又被告本件犯罪類型暨侵害法益雖與上述 案件不同，但考量其先前既有多次犯罪紀錄，甫於前案 徒刑執行完畢後短期內再犯本案，堪信確有漠視社會公 共秩序與對刑罰反應力薄弱之情事甚明，基於社會防衛 之考量暨參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，本院乃認 依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑要與憲法罪刑相 當原則、比例原則無違，應依法加重其刑。
⑵槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項減免其刑之規定， 係以成立「自首」為前提。又自首須對於未發覺之罪為 之而受裁判者始克當之，所謂「發覺」並非以有偵查犯 罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之 根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即 得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641 號判例要旨 參照）。又同條例第18條第4 項必須於偵查或審判中自 白，並供述全部槍械、彈藥、刀械之來源及去向，因而
查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免 其刑。立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，將自己 原持有上揭違禁物所取得來源與所轉手流向清楚交代， 進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有槍彈、刀 械去向（即得以一併查獲相關涉案者），或因而防止重 大危害治安事件之發生，既能及早破獲相關犯罪集團並 免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未 然，始得減輕或免除其刑。查本件係內埔分局循線查悉 被告涉嫌非法持有槍彈並向法院聲請搜索票，再於108 年12月12日至前開住處執行搜索查獲前開槍枝，業有台 灣屏東地方法院108 年度聲搜字第1308號案卷可證，足 認員警事前業已基於合理懷疑而發動偵查暨搜索程序， 縱令被告遭警查獲之際主動提出前開槍枝為警查扣，此 舉僅係減省執行搜索時間，尚無礙員警事先掌握其非法 持有槍彈犯行情資之認定，究與自首要件不符而僅得作 為法院量刑參考；再本件固據被告供稱前開槍枝來源為 「方雨清」，但依其所述該人於案發前業已死亡（警卷 第15、59頁），以致未能由檢警依其供述而查獲或防止 重大危害治安事件發生，是依前揭說明，本件即無由適 用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 、4 項或刑法自首 規定減輕其刑。
參、駁回上訴之說明
原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段 ，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，槍砲彈藥刀 械管制條例第12條第4 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條 前段、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項前段、第38條 第1 項等規定，復審酌被告非法持有槍彈且攜帶外出隨意射 擊，對社會治安所生危害甚鉅，惟念其始終坦承犯行，兼衡 持有槍彈數量暨時間久暫，及自陳國中畢業、入監前從事臨 時工、未婚、無子女（原審卷第118 頁）等一切情狀，量處 有期徒刑3 年6 月暨併科罰金新台幣6 萬元，併予諭知以10 00元折算1 日之易服勞役折算標準；另就沒收部分說明附表 編號①所示前開槍枝係違禁物，應依刑法第38條第1 項規定 宣告沒收，至編號②子彈因已擊發且所遺彈殼亦非違禁物， 編號③子彈則不具殺傷力且與本案犯罪無關，遂均不予沒收 。經核已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由，並審酌刑法 第57條所列各款情狀採為量刑責任之基礎，認事用法均無違 誤，量刑亦屬妥適，並無任何偏重不當或違法之處。從而被 告徒以主動提出前開槍枝供員警查扣應符合自首減刑規定、 原審量刑過重云云提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官許景睿提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
刑事第九庭 審判長法官 莊崑山
法官 惠光霞
法官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑之法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────────┬───────────────────┐
│編號│扣案物品名稱及數量 │沒收與否之說明 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ① │改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，含│具殺傷力而係本案查獲之違禁物，應依刑法│
│ │彈匣2 個），由仿半自動手槍製造之槍枝，換│第38條第1 項規定沒收 │
│ │裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊│ │
│ │發口徑9mm 制式子彈使用，認具殺傷力（前開│ │
│ │鑑定書鑑定結果） │ │
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│ ② │具殺傷力子彈1顆 │已擊發且所遺留彈殼亦非違禁物，不予沒收│
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ③ │不具殺傷力子彈4 顆（其中1 顆雖可擊發、但│不具殺傷力且與本案犯罪無關，不予沒收 │
│ │發射動能不足；其餘3 顆無法擊發，參見前開│ │
│ │鑑定書鑑定結果） │ │
└──┴────────────────────┴───────────────────┘