臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1303號
上 訴 人
即 被 告 鄭立凱
選任辯護人 張智皓 律師(法律扶助律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
9 年度訴字第358 號，中華民國109 年7 月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度毒偵字第717 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭立凱（另案假釋中）與黃仁君（已於民國109 年3 月30日 死亡）為朋友關係，鄭立凱知悉購買第一級毒品海洛因之管 道，亦知悉黃仁君有施用海洛因之需求，因此基於幫助黃仁 君取得海洛因以供施用之犯意，於民國109 年2 月9 日下午 某時許，騎乘機車至黃仁君位在屏東縣○○鄉○○村○○路 00號住處，搭載黃仁君外出至屏東縣萬丹鄉後庄村高屏溪堤 防附近，由其與黃仁君各出資新臺幣1500元後，再由其聯絡 販賣海洛因之某藥頭到上述堤防附近，由鄭立凱以一手交錢 、一手交貨之方式向該名藥頭購買海洛因。購買到手後再將 黃仁君載至新園鄉高屏溪堤防附近，將海洛因平分一半給黃 仁君後將黃仁君載回黃仁君住處。黃仁君並於同日21時許， 以針筒注射之方式，在上開住處二樓房間施用海洛因1 次。 嗣於同日23時40分許，黃仁君母親向警方報案黃仁君施用毒 品，經警到場調查，於黃仁君所在房間內，查扣其與鄭立凱 合資購得尚未用完之海洛因1 包（黏在黃仁君背後為警發現 ）、毒品殘渣袋2 個、藥鏟3 支（均扣押於臺灣屏東地方檢 察署109 年度毒偵字第245 號案中），並循黃仁君之供述而 查獲上情。
二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官自動檢舉分案偵查起訴。 理 由
壹、証据能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，
知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決以 下所援引被告以外之人之供述證據，被告鄭立凱及其辯護人 於審理時逐項提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異 議，審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取 證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，均有證據能力 。
二、又本判決以下所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有 關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變 造而取得，檢察官、被告及其辯護人復均未爭執其證據能力 ，經於審理期日依法提示調查、辯論，審酌各該證據取得或 作成時之一切情況及條件，並無違法、不當或不宜作為證據 之情事，是該等非供述證據，依刑事訴訟法第158 條之4 規 定反面解釋意旨，亦均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭幫助施用第一級毒品海洛因之事實，業据上訴人即被告 鄭立凱於原審及本院審理時認罪自白坦承不諱（見原審卷第 122 頁、本院卷第94頁），核與證人黃仁君證述相符，並有 另案被告黃仁君以其持用之手機通訊軟體與暱稱「朋友」之 被告對話之手機螢幕擷圖、臺灣屏東地方檢察署109 年度毒 偵字第245 號案卷內之海洛因1 包扣押筆錄（在黃仁君住處 扣押）、扣案海洛因1 包鑑定報告、黃仁君尿液檢驗報告， 屏東縣政府警察局109 年6 月27日東警偵字第10931242900 號函暨所附職務報告在卷可稽，被告之任意性自白核與事實 相符，事證明確，其犯行已堪以認定。
二、按刑法上之幫助犯，係以幫助之意思，對於正犯資以助力， 而未參與實施犯罪之行為者而言。是以，如未參與實施犯罪 構成要件之行為，而係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助 犯，非共同正犯。次按無償受他人委託，代為購買毒品後交 付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以 便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入 毒品之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意， 交付而移轉毒品之所有權予委託人。此與轉讓毒品，係指原 未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有 之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（ 最高法院98年度台上字3670號判決意旨可資參照）。經查， 被告與黃仁君各出資新臺幣1500元，再由被告鄭立凱聯絡販 賣海洛因之某藥頭到上述堤防附近，由被告鄭立凱以一手交 錢、一手交貨之方式向該名藥頭購買海洛因。購買到手後再
將海洛因平分一半給黃仁君供黃仁君施用，揆以前揭最高法 院判決意旨，被告所為係基於幫助黃仁君施用第一級毒品海 洛因之意思，且其所為係參與施用第一級毒品犯罪構成要件 以外之行為，而對證人黃仁君遂行施用第一級毒品海洛因犯 行資以助力。是核被告鄭立凱所為，係犯刑法第30條第1 項 前段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒 品罪。其於幫助施用第一級毒品前持有該毒品之低度行為， 為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以幫助之 意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30 條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。至於被告雖有供出上 手「朋友」及配合檢警單位調查，惟經原審法院向屏東縣政 府警察局東港分局函詢結果，屏東縣政府警察局東港分局以 109 年6 月27日東警偵字第10931242900 號函覆：「. . . 經屏東地方檢察署. . . 指示警方檢具相關事證聲請通訊監 察之際，得知該黃進忠之案件已先由祂單位實施通訊監察， 並由屏東地方檢察署. . . 指揮偵辦」等情（見原審卷第99 頁），此有前開東港分局函一份附卷可參。從而，本件被告 鄭立凱雖供出毒品來源，然尚未因而查獲，故無毒品危害防 制條例第17條第1 項：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑。」規定之適用，附此敘明。又幫助施用毒品， 妨害他人身心健康，也助長毒品泛濫，危害社會（本件是黃 仁君母親向警方報案而查獲黃仁君施用毒品），自無依刑法 第59條犯罪情堪憫恕規定減輕其刑之理由，辯護人聲請依刑 法第59條減輕其刑，自不足採。
三、原審適用毒品危害防治條例第10條第1 項，刑法第11條前段 、第30條第1 項前段、第2 項、第41條第1 項前段之規定， 並審酌被告鄭立凱明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第 一級毒品，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，仍為本 案幫助施用毒品犯行，助長毒品流通，且對他人身心產生危 害，所為誠屬不該，其已坦承犯行，犯後態度尚佳，其係與 證人黃仁君共同購買，所購買、施用之毒品份量不多，其供 稱與父親同住、經濟狀況不佳、高中畢業之智識程度、入監 前做臨時工（見原審訴卷第125 頁）等一切情狀，量處有期 徒刑4 月，並諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日。並 說明辯護人雖請求依照刑法第57條第1 、3 、4 款及第10款 ，給予被告緩刑機會，惟按「受2 年以下有期徒刑、拘役或 罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者， 得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起 算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、
前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後 ，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」 ，刑法第74條第1 項定有明文。又刑事被告如何量定其刑及 是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁 量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍 應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目 的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範（最高 法院96年度台上字第5616號、105 年度台上字第226 、252 號裁判意旨參照）。查被告鄭立凱前曾因竊盜、搶奪等案， 於108 年6 月14日縮短刑期假釋出監，目前仍假釋中，其餘 假釋中更犯本案，本與前開所訂得宣告緩刑之條件不合。況 被告幫助黃仁君施用第一級毒品，造成黃仁君精神不濟、對 母親黃楊玉珠動輒口出惡言、暴力相向，身心飽受煎熬，致 黃楊玉珠報警等情，業據黃楊玉珠證述在卷。是被告犯本案 時，難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，並無依 刑法第57條、第59條之規定予以酌減其刑之必要，本件被告 不符合得宣告緩刑之法定要件，因此辯護人請求本案為緩刑 之諭知，尚屬無據等語。經核原判決認事用法並無不合，量 刑亦屬適當，並說明無法宣告緩刑及再減輕之理由，核並無 不合，被告鄭立凱上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經一審檢察官蔡榮龍提起公訴，二審檢察官曾靖雅到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
書記官 黃楠婷
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
刑法第30條
（幫助犯及其處罰）
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。